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Cabinet d'avocat à Paris

Le déploiement des dispositifs de comptage Linky, source d’un phénomène contentieux en droit administratif

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Le déploiement des dispositifs de comptage intelligents dits « Linky » par les gestionnaires de réseau s’opère dans un environnement compliqué que vient illustrer un abondant contentieux. Les décisions commentées, rendues à un mois d’intervalle et qui ont eu l’honneur de la presse nationale – c’est tout de même assez rare, a fortiori sur un sujet de prime abord technique – viennent en témoigner.

Les dispositifs de comptage – ou compteurs – servent à mesurer la quantité d’électricité consommée dans un lieu donné. Ils constituent, à ce titre, un instrument indispensable au fonctionnement du service public de la distribution d’électricité et l’article L. 322-8 du Code de l'énergie impose au gestionnaire de réseau de distribution d'électricité d'exercer « les activités de comptage pour les utilisateurs raccordés à son réseau, en particulier la fourniture, la pose, le contrôle métrologique, l'entretien et le renouvellement des dispositifs de comptage et d'assurer la gestion des données et toutes missions afférentes à l'ensemble de ces activités ». Cette mission de comptage contribue en outre à permettre la gestion des flux, mission que l’article L. 322-9 du Code de l’énergie assigne également au gestionnaire de réseau.

Sous l’impulsion du droit de l’Union européenne, le déploiement de dispositifs de comptage intelligents vise théoriquement à améliorer l’exploitation du service public en permettant aux fournisseurs, selon l’article L. 341-4 du Code de l’énergie, « de proposer à leurs clients des prix différents suivant les périodes de l'année ou de la journée et incitant les utilisateurs des réseaux à limiter leur consommation pendant les périodes de consommation très élevée ». Mis en œuvre dans le cadre du développement des réseaux intelligents (smart grids), les dispositifs de comptage Linky permettent « une communication bidirectionnelle avec le réseau du distributeur d’électricité : ils reçoivent des informations ou des instructions et ils émettent des informations. Les instructions reçues du distributeur d’électricité pourraient lui permettre de "lisser" la consommation en coupant sélectivement l’alimentation électrique de certains équipements du client. Les informations émises lui permettent de connaître avec précision les habitudes de consommation du client, appareil par appareil » (O. Cachard, Le droit face aux ondes électromagnétiques, Paris, LexisNexis, 2016, p. 211-212). Dans les faits, « plutôt qu'un “compteur Linky”, il est préférable d'évoquer un “système Linky” composé de trois éléments indissociables : les compteurs, les concentrateurs et le système d'information central » (C. Menard, J.-B. Morel, Le déploiement des compteurs communicants Linky : RFDA 2017, p. 437).

Parmi les principales raisons de l’opposition de nombreux usagers (seuls ou au sein de collectifs) au déploiement des dispositifs de comptage Linky figure notamment l’utilisation par ce dernier de la technique du courant porteur en ligne (CPL) pour recueillir les informations et les transmettre au concentrateur. A cette fin, le CPL conduit à superposer un courant électrique supplémentaire à l’électricité livrée et consommée. Pour les opposants, la technologie employée est dangereuse et inopportune à raison des radiofréquences injectées et de l’exposition de certains riverains des concentrateurs aux champs électromagnétiques. La manifestation la plus spectaculaire de cette opposition est la pluie de délibérations municipales ou d’arrêtés municipaux par lesquels des communes ont, soit fait savoir qu’elles refusaient le déploiement, soit interdit purement et simplement celui-ci sur leur territoire. Comme annoncé (H. Pauliat, Linky et les collectivités territoriales : chronique de contentieux annoncés, La Semaine Juridique Administrations et Collectivités territoriales n° 22, 6 Juin 2016, act. 472), cet activisme municipal s’est immédiatement traduit au contentieux par de multiples recours, qu’il s’agisse de requêtes de la société Enedis, gestionnaire de 95 % des réseaux de distribution publique d’électricité métropolitain ou de déféré préfectoraux. Dans les deux cas, les recours sont souvent assortis de référé-suspension.

L’étude des décisions commentées, dans lesquelles étaient en cause des décisions communales relatives au déploiement des dispositifs de comptage Linky, permet de faire le point sur l’état du contentieux relatif à ce déploiement, lequel soumet au juge de nombreuses problématiques juridiques, mais aussi de prendre conscience de son ampleur inédite. Ces décisions, qui ont confirmé l’incompétence des communes pour édicter des actes relatifs au déploiement des dispositifs de comptage Linky (I) tout comme la nécessité de respecter le droit de propriété et le libre consentement des usagers (II), témoignent de la vitalité de la résistance au déploiement, qui appelle de nouveaux développements contentieux (III).

I. – La confirmation de l’incompétence des communes pour édicter des actes relatifs au déploiement des dispositifs de comptage Linky

Dans les deux décisions de la Cour administrative d’appel de Nantes, la Cour était saisie de deux jugements ayant annulé, pour le premier une délibération du conseil municipal de la commune de Cast en date du 16 juin 2016 demandant la mise en place d’un moratoire au déploiement des compteurs « Linky » sur le territoire de la commune ainsi que la décision du 24 juin 2016 par laquelle le maire de Cast a décidé de refuser le déploiement de ces compteurs sur le territoire de la commune, pour le second une délibération du conseil municipal de la commune de Bovel en date du 17 mars 2017 refusant l’élimination sur son territoire des compteurs électriques existants et leur remplacement par les compteurs « Linky ».

1) Après avoir rappelé que « la propriété des ouvrages publics de distribution d’électricité, dont font partie les compteurs communiquant Linky, est attachée à la qualité d’autorité organisatrice du réseau public de distribution d’électricité », la Cour a jugé que les communes de Bovel et Cast étaient incompétentes pour s’opposer au déploiement des dispositifs de comptage Linky sur leur territoire. Selon la Cour, les communes ne pouvaient pas se prévaloir des dispositions de l’article L. 1321-1 du code général des collectivités territoriales selon lesquels le transfert d'une compétence entraîne de plein droit une simple mise à la disposition des biens utilisés pour l'exercice de cette compétence et non un transfert de propriété. En effet, en la matière l’article L. 322-4 du Code de l’énergie prévoit expressément que ce sont les autorités organisatrices du réseau public de distribution d’électricité qui sont propriétaires des réseaux dont font partie les dispositifs de comptage, comme cela avait déjà été jugé précédemment (CAA Nancy, 12 mai 2014, M. Mietkiewicz et autres, n° 13NC01303 et suivants ; voir également, incidemment sur cette question CE, 9 mars 2018, Société Enedis et autres, n° 407516). Il faut préciser qu’au cours de l’instruction de sa requête, la commune de Bovel avait déposé une question prioritaire de constitutionnalité soutenant que le silence des articles L. 322-4 du Code de l’énergie et L. 2224-31 du Code général des collectivités territoriales quant à la propriété des ouvrages des réseaux publics de distribution d’électricité porterait atteinte au droit de propriété garanti par la Constitution. La Cour avait estimé qu’il résultait « de la seule lecture combinée de ces dispositions que le législateur a précisément fixé le régime de propriété des ouvrages des réseaux publics de distribution d’électricité » et avait refusé de renvoyer la question au Conseil constitutionnel (CAA Nantes, Ordonnance du 27 août 2018, Commune de Bovel, n° 18NT00454 QPC

La Cour a ainsi confirmé sans équivoque à la fois que l’autorité organisatrice était propriétaire des dispositifs de comptage et qu’elle avait seule compétence pour édicter des actes relatifs au déploiement de ces éléments de son patrimoine, dont il faut néanmoins rappeler qu’il est obligatoirement concédé en intégralité au gestionnaire de réseau (l’autorité concédante n’en assure donc pas la gestion). Ce point venait d’ailleurs d’être réaffirmé par une autre Cour administrative d’appel à l’occasion d’une ordonnance de référé (CAA Nancy, Ordonnance, 2 août 2018, commune de Steinbrunn-le-Bas, n° 18NC02046) et l’a été de nouveau ensuite (CAA Marseille, Ordonnance, 24 octobre 2018, commune de Berre l’étang, n°18MA04142)

2) S’agissant de la décision du maire de Cast refusant le déploiement des compteurs, la Cour a rappelé que le maire pouvait faire usage de ses pouvoirs de police générale pour « assurer la sécurité et la salubrité publiques qui seraient susceptibles d’être menacées par l’installation de ces dispositifs sur le territoire de sa commune », confirmant ainsi la jurisprudence antérieure (Voir par exemple TA Bordeaux, 16 mai 2017, Préfet de l’Aude, n° 1603728). Reste qu’en la matière, le maire doit établir des circonstances locales particulière justifiant son intervention sur le territoire de la commune et celle-ci doit être nécessaire, adaptée et proportionnée au trouble à l’ordre public invoqué. Cependant, en l’espèce, la commune ne faisait état que de « neuf erreurs de branchements et des incursions sur des propriétés privées sans autorisation ». Ces éléments ne suffisaient pas à caractériser un trouble à l’ordre public ou un risque pour la sécurité ou la salubrité publique justifiant l’usage de ses pouvoirs de police par le maire.

Ainsi, la commune est incompétente pour réglementer le déploiement des dispositifs de comptage Linky sur son territoire et si le maire peut faire usage de ses pouvoirs de police générale pour prévenir un risque pour l’ordre public, il est pour cela nécessaire d’établir un risque particulier que le déploiement ferait courir pour sa commune. Autant dire qu’en l’état, cela paraît peu probable. Pour autant, le déploiement ne peut s’effectuer sans le respect des règles de droit et rien n’interdit aux communes de le rappeler.

II. – La nécessité de respecter le droit de propriété et le libre consentement des usagers

Dans l’ordonnance du juge des référés du Tribunal administratif de Toulouse, le préfet de la Haute-Garonne avait déféré un arrêté du 16 mai 2018 par lequel le maire de la commune de Blagnac avait réglementé les conditions d’implantation des dispositifs de comptage Linky sur sa commune. Il sollicitait, sur le fondement de l’article L. 2131-6 du code général des collectivités territoriales, la suspension de son exécution. L’intérêt de la décision rendue réside dans le caractère partiel de la suspension prononcée.

Pour saisir la raison d’être d’une telle réglementation, il faut comprendre que le déploiement des dispositifs de comptage Linky génère des difficultés sur le terrain. Ce déploiement, qui s’opère sous le contrôle du gestionnaire de réseau, est mis en œuvre par des sous-traitants choisis par lui étant précisé qu’il demeure entièrement responsable envers les usagers comme envers l’autorité concédante d’éventuels problèmes causés par le déploiement. Il faut encore préciser que la rapidité du déploiement n’est pas neutre pour le gestionnaire de réseau dès lors que la Commission de régulation de l’énergie a prévu, dans une délibération du 17 juillet 2014, un mécanisme d’incitation avec des pénalités financières appliquées à chaque dispositif non posé à une certaine date au regard du calendrier prévisionnel.

En pratique, l’opération de déploiement peut se heurter à certaines particularités physiques des installations électriques. Ainsi, dans certains cas pour accéder au dispositif de comptage afin de le changer, le sous-traitant doit accéder à la propriété de l’usager. Dans ce cas très précis, il doit alors informer clairement l’usager et respecter le droit de propriété ce qui implique que l’usager dûment informé peut refuser l’accès à sa propriété : récemment, le ministre de la Transition écologique et solidaire rappelait la prééminence du droit de propriété en relevant que « le gestionnaire de réseau doit procéder au remplacement du compteur en respectant notamment le droit de la propriété lorsque le compteur n'est pas situé sur l'espace public ou dans un endroit accessible. Lorsque le client refuse l'accès au compteur, les équipes de pose ne pourront donc pas procéder au remplacement du compteur » (Réponse à la question n° 2243, JO du 13/03/2018, p. 2158). Ce rappel du droit existant n’empêche pas des incidents en pratique, qu’il s’agisse de mauvaise information - le Médiateur national de l’énergie a par exemple déjà recommandé un dédommagement à un consommateur qui avait été mal informé de l’intervention programmée (Recommandation du 22 janvier 2018 saisine D 2017-08604) – ou, plus grave, de non-respect du droit de propriété ayant déjà fait réagir des élus.

Indépendamment de ces problèmes relatifs au déploiement lui-même, la question du consentement des usagers à la collecte des données relatives à leur consommation d’électricité se pose. Comme l’a rappelé plusieurs fois la CNIL, les usagers doivent nécessairement donner leur consentement préalable à la collecte de leur courbe de charge de consommation qui contient leurs informations de consommation personnelle (Délibération n° 2012-404 de la CNIL du 15 novembre 2012). Toutefois en pratique, il n’en va pas toujours ainsi et la CNIL a ainsi pu récemment mettre en demeure un fournisseur d’électricité de respecter ce consentement (décision n° 2018-007 du 5 mars 2018 mettant en demeure la société Direct Energie).

Dans la décision commentée, si le juge des référés a fait droit à la demande du préfet en suspendant l’exécution des dispositions des articles 1 et 2 de l’arrêté litigieux, il a cependant tenu a fait un sort distinct à une paragraphe de l’article 1 de l’arrêté selon lequel « l’opérateur chargé de la pose des compteurs Linky doit garantir aux usagers la liberté d’exercer leur choix individuel et sans pression pour (…) refuser ou accepter l’accès à leur logement ou propriété (…) refuser ou accepter que les données collectées par le compteur soient transmises à des tiers partenaires commerciaux de l’opérateur ». Le juge a en effet considéré, en s’appuyant sur les écritures du préfet, que ces dispositions « ne constituent qu’un simple rappel du droit existant ».

C’est bien cette mention qui a donné à la décision une certaine publicité sur le plan national tant par ce qu’elle dit, à savoir qu’une partie de la décision déférée ne faisait que rappeler l’état du droit existant mais aussi ce qu’elle ne dit pas, à savoir que tout usager pourrait refuser l’installation d’un dispositif de comptage Linky pour son installation. Pour la commune comme pour le juge des référés, il s’agit de considérer que ce rappel du droit existant ne vise à rien d’autre qu’à sa pleine application. Mais c’est déjà le signe que celle-ci n’est pas assurée, du moins dans l’esprit de nombreux administrés. Quoi qu’il en soit, aussi faible soit l’apport de cette décision, la prise en compte des circonstances qui l’ont amenées invite à porter un regard plus ample sur le phénomène contentieux né à l’occasion du déploiement des dispositifs de comptage Linky.

III. – Un contentieux qui témoigne de la vitalité de la résistance et qui appelle de nouveaux développements

Aux sources des décisions commentées on trouve toujours des actes administratifs communaux : soit des délibérations adoptées par des conseils municipaux, soit des arrêtés municipaux. Ce type d’acte révèle la traduction essentiellement municipale du phénomène d’opposition au déploiement des dispositifs de comptage intelligent (dont témoigne également la récente plainte de communes relatives aux conditions dans lesquelles la société ENEDIS procède au relèvement, à l’exploitation et au stockage des données à caractère personnel des abonnés que constituent leurs relevés de consommation, pour laquelle le Conseil d’Etat a estimé qu’elles n’avaient pas intérêt à déférer le refus de la CNIL d'engager des procédures disciplinaires au juge administratif CE, 11 juillet 2018, Commune de Troyon - Commune de Fontenay-sous-Bois - Commune de Tarnos, n° 413782 et suivants).

Mais le phénomène ne se limite pas là dès lors qu’il a lui-même une traduction d’une ampleur redoutable, contentieuse cette fois-ci : plusieurs centaines de décisions de la juridiction administrative sont relatives à ces actes communaux ; pour le seul mois d’octobre 2018, on trouve plus de trente décisions de tribunaux administratifs : il s’agit surtout d’ordonnances de référés mais on trouve aussi des annulations au fond (voir TA Nîmes, 9 octobre 2018, Préfet du Gard, n° 1702567). Toutes les décisions aujourd’hui rendues vont dans le même sens, à savoir l’illégalité des décisions municipales pour les raisons parfaitement synthétisées par les décisions commentées de la Cour administrative d’appel de Nantes. Mais face à l’ampleur du phénomène, il ne peut suffire de parler de « déroute judiciaire (M. Laffineur, La déroute judiciaire des décisions « anti linky », https://www.village-justice.com/articles/deroute-judiciaire-des-decisions-anti-linky,29697.html), car malgré toutes ces décisions juridictionnelles défavorables, les communes continuent de s’opposer au déploiement.

On peut alors être tenté de réfléchir aux développements contentieux à venir en pointant les grandes absentes du contentieux administratif de masse en cours, à savoir les autorités organisatrices du réseau public de distribution d’électricité, lesquelles ont seules la compétence d’autorité concédante du service public. On commencera pourtant par relever que, dès le départ, deux autorités concédantes, le Syndicat Intercommunal d’Energie d’Indre-et-Loire (SIEIL) et le Syndicat Intercommunal de la Périphérie de Paris pour l’Electricité (SIPPEREC), s’étaient mobilisées, certes sans succès, en contestant devant le Conseil d’Etat les premiers textes règlementaires organisant le déploiement (CE, 20 mars 2013, association Robin et toits et autres, n° 346971 et suivants). Elles témoignaient ainsi de leur intérêt à agir puisque cette réglementation allait impacter l’exercice de leurs compétences. Pourtant, bien que les communes ayant adopté des actes anti-linky soient toutes membres d’un syndicat d’énergie, c’est au niveau communal qu’elles ont décidé d’agir. Parfois elles le font en désespoir de cause, faute de pouvoir avoir une influence réelle sur ledit syndicat, mais parfois elles ignorent tout simplement qu’une fois la compétence transférée, elles ont la possibilité d’agir au sein du syndicat.

On signalera que la Cour administrative d’appel de Nancy vient par ailleurs de confirmer le rejet, opposé en premier instance, aux requêtes contestant la validité d’un avenant à la concession de distribution d’électricité du Grand Nancy relatif aux compteurs Linky qui excluait des ouvrages concédés les « autres dispositifs de suivi intelligents, de contrôle, de coordination et de stockage des flux électriques, d’injection comme de soutirage ». La Cour a confirmé le défaut d’un intérêt susceptible d’être lésé de façon suffisamment directe et certaine (CAA Nancy, 16 octobre 2018 M. Le Monnier et autres, No 17NC01597). Les requérants dans ce cas là étaient bien des usagers mais ils souhaitaient imposer à l’autorité concédante d’intégrer dans le périmètre des ouvrages concédés l’ensemble du « système Linky » et pas les seuls dispositifs de comptage.

Quoi qu’il en soit, il semble possible d’envisager que, sauf décision – très improbable - du Conseil d’Etat venant infirmer la jurisprudence en cours sur l’incompétence du conseil municipal et du maire pour intervenir dans la gestion des dispositifs de comptage Linky, le contentieux se déplace maintenant vers les autorités concédantes. Elles seules disposent en effet d’un pouvoir souvent oublié mais nénamoins parfaitement adapté à la situation : celui de contrôler le bon accomplissement, par le concessionnaire (lequel n’est autre que le gestionnaire de réseau) de ses missions de service public et les usagers peuvent la contraindre à opérer un tel contrôle (CE, 7 novembre 1958, Société « Electricité et eaux de Madagascar », Rec., p. 530, concl. C. Heumann).

Face aux montées de colères dans plusieurs communes en réaction aux méthodes jugées parfois violentes des sous-traitants du gestionnaire de réseau, face aux interrogations qui demeurent sur le respect effectif de la nécessité de collecter le consentement des usagers préalablement à la remontée puis à l’exploitation de leurs données personnelles, face enfin aux interrogations qui demeurent malgré tout sur les effets réels du CPL, notamment sur l’installation électrique intérieure de l’usager, l’autorité concédante paraît la mieux outillée pour opérer un contrôle du déploiement des dispositif de comptage. Un tel contrôle, qui viserait seulement à surveiller les conditions de déploiement d’un bien devant lui faire retour en fin de concession, aurait pour mérite d’offrir une vision pleinement objective des conditions du déploiement et des risques existants afin de permettre, au besoin, de corriger les éventuels manquements ; rappelons en effet que le pouvoir de contrôle de l’administration s’accompagne fort opportunément d’un pouvoir de sanction pour le cas où le concessionnaire ne respecte pas dans les faits ses obligations contractuelles.

En synthèse, si le déploiement des dispositifs de comptage Linky est incontestablement la source d’un phénomène contentieux en droit administratif, notamment au regard du nombre de décisions, ce phénomène contentieux pourrait être amené à évoluer pour mettre sur le devant de la scène non plus les communes mais les autorités concédantes de la distribution publique d’électricité. Il s’agirait là d’une évolution logique face au véritable phénomène de société qu’est la résistance opposée au déploiement des dispositifs de comptage Linky.

 

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