Les avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation forment un ordre particulier disposant d'un monopole de représentation dans certaines procédures, principalement mais pas exclusivement en matière de cassation. C'est l’ordonnance du 10 septembre 1817, édictée sous la Restauration par Louis XVIII, qui réunit, sous la dénomination d'Ordre des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, l'ordre des avocats aux conseils et le collège des avocats à la Cour de cassation, qui fixe irrévocablement le nombre des titulaires et qui contient des dispositions pour la discipline intérieure de l'Ordre.

En l'espèce, les requérants demandaient tout d’abord, au cours de l’instance portant sur l’annulation de l’article 5 du décret du 27 février 2015 relatif au Tribunal des conflits et aux questions préjudicielles, le renvoi au Conseil constitutionnel des dispositions de l’article 91 de la loi du 28 avril 1816 sur les finances qui avaient pour objet de permettre aux avocats à la Cour de cassation de présenter un successeur à l’agrément du garde des sceaux, ministre de la justice au regard, d’une part, du principe d’égal accès aux dignités, places et emplois publics garanti par les articles 1er de la Constitution et 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, d’autre part, au regard des articles 1er et 89 de la Constitution, en tant qu’il comporte les mots « Sa Majesté », enfin, de l’atteinte portée à la liberté d’entreprendre. Le Conseil d’Etat a néanmoins jugé que ces dispositions n’étaient pas applicables au présent litige.

Les requérants demandaient également le renvoi au Conseil constitutionnel des dispositions du premier alinéa de l’article 4 de la loi du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques selon lesquelles « Nul ne peut, s'il n'est avocat, assister ou représenter les parties, postuler et plaider devant les juridictions et les organismes juridictionnels ou disciplinaires de quelque nature que ce soit, sous réserve des dispositions régissant les avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation » et des dispositions du premier alinéa de l’article 5 de la même loi selon lesquelles « Les avocats exercent leur ministère et peuvent plaider sans limitation territoriale devant toutes les juridictions et organismes juridictionnels ou disciplinaires, sous les réserves prévues à l'article précédent ». Les requérants contestaient ces décisions en ce qu’elles avaient pour effet de réserver aux seuls avocats de l’Ordre des avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation la représentation des parties devant le Conseil d’Etat, la Cour de cassation et le Tribunal des conflits, lorsque le ministère d’avocat est rendu obligatoire par les règles de procédure applicables.

Le Conseil d’Etat a néanmoins refusé ce renvoi en relevant que « la seule circonstance qu’un avocat ayant assisté un justiciable au cours de l’instance ayant précédé la procédure devant le Conseil d’Etat, la Cour de cassation ou le Tribunal des conflits ne puisse le représenter devant l’une de ces juridictions, lorsque le ministère d’avocat est rendu obligatoire par les règles de procédure applicables, ne porte, par elle-même, pas atteinte au droit à un recours juridictionnel effectif ni aux droits de la défense ».