En cours d’exécution du contrat, une explosion accidentelle a détruit une unité de production d’électricité par cogénération et une chaudière, amenant les parties à conclure le 19 décembre 1995, une convention, modifiée à la suite de demandes formulées par le préfet dans le cadre de l’exercice du contrôle de légalité par un avenant conclu le 7 juin 1996, relative au rétablissement définitif de la production de chaud et de froid dans le périmètre en cause et prévoyant, notamment, une nouvelle prolongation de la convention pour assurer l’amortissement des investissements excédentaires. Néanmoins, par une délibération en date du 30 juin 1998, le comité du SICUDEF a refusé de donner son agrément au projet après avoir constaté qu’un certain nombre des conditions suspensives prévues par la convention modifiée n’étaient pas satisfaites, a refusé la prolongation de la concession, et a décidé de mettre en œuvre une procédure de mise en concurrence pour l’attribution d’une nouvelle concession au 1er septembre 2002.

Afin d’assurer le règlement de la concession, par une requête déposée au Tribunal administratif de Paris en date du 14 mai 2007, le SICUDEF a sollicité la condamnation de la société CLIMADEF à lui payer une indemnité de 45 782 443,46 euros représentant la valeur des biens de retour dont il estimait avoir été privé par l’explosion, à savoir les deux installations détruites et la moins-value subie par le terrain d’assiette ainsi que le solde du compte de provision. Le Tribunal a fait partiellement droit à ces conclusions en condamnant la société CLIMADEF à régler au SICUDEF la somme de
28 536 000 euros (TA Paris, 31 décembre 2010, Syndicat de chauffage urbain de La Défense, n° 0707354/6-2). La société CLIMADEF ayant interjeté appel de ce jugement, la Cour administrative d’appel de Paris l’a réformé en ramenant la somme à 2 270 000 euros HT (CAA Paris, 31 juillet 2014, société de climatisation interurbaine de la défense c/ Syndicat mixte de chauffage urbain de la défense, n° 11PA01119). C’est de cet arrêt que le Conseil d’Etat était saisi par la voie de la cassation.

Le Conseil d’Etat est venu clarifier la définition de la catégorie juridique des biens dits de retour dans l’arrêt Commune de Douai (CE, 21 décembre 2012, Commune de Douai, n° 342788). Il a jugé par un considérant de principe, synthétisant sa jurisprudence antérieure, que « dans le cadre d'une délégation de service public ou d'une concession de travaux mettant à la charge du cocontractant les investissements correspondant à la création ou à l'acquisition des biens nécessaires au fonctionnement du service public, l'ensemble de ces biens, meubles ou immeubles, appartient, dans le silence de la convention, dès leur réalisation ou leur acquisition à la personne publique ». En outre, « à l'expiration de la convention, les biens qui sont entrés, en application des principes énoncés ci-dessus, dans la propriété de la personne publique et ont été amortis au cours de l'exécution du contrat font nécessairement retour à celle-ci gratuitement, sous réserve des clauses contractuelles permettant à la personne publique, dans les conditions qu'elles déterminent, de faire reprendre par son cocontractant les biens qui ne seraient plus nécessaires au fonctionnement du service public (nous soulignons) ». Ce faisant, il avait entendu préciser le droit applicable à ces biens. Dans la décision commentée, le Conseil d’Etat vient offrir une nouvelle précision par l’adjonction d’une phrase à son considérant de principe. En effet, selon le Conseil d’Etat en l’absence de clause contractuelle permettant à la personne publique, dans les conditions qu’elle détermine, de faire reprendre par son cocontractant les biens qui ne seraient plus nécessaires au fonctionnement du service public « ces biens, qui ont été nécessaires au fonctionnement du service concédé à un moment quelconque de l’exécution de la convention, font retour à la personne publique à l’expiration de celle-ci, quand bien même ils ne sont plus alors nécessaires au fonctionnement du service public concédé (nous soulignons) ».

C’est à la lumière de ces principes que le Conseil d’Etat a donc procédé à l’interprétation des stipulations des articles 1, 4 et 50 du cahier des charges annexé à la concession pour en faire application. Dans ce cadre, il a jugé que c’est à bon droit que la Cour a pu estimer que l’installation de production d’électricité par cogénération ne pouvait être regardée comme un bien nécessaire au fonctionnement du service public dès lors qu’il ressortait des stipulations contractuelles qu’elle était accessoire au service concédé. En ce sens, comme le relevait G. Pellissier dans ses conclusions, la production d’électricité « pouvait contribuer au fonctionnement du service, (elle) pouvait même être regardée comme utile dans la mesure où elle pouvait participer à son financement, mais elle ne constituait pas l’objet même du service, qui était exclusivement la production de chaud et de froid, ni ne faisait partie des moyens indispensables à son fonctionnement ».

En revanche, et c’est là que l’application du principe dégagé est importante pour le litige, le Conseil d’Etat a relevé qu’en application de l’article 8 du cahier des charges de la concession, l’installation de production de chaleur devait justifier d’une puissance de 279 MW. Or, l’explosion accidentelle ayant détruit une partie des installations utilisées pour la production de chaleur, qui n’ont été que partiellement reconstruites, « la circonstance que des progrès en économie d’énergie ne rendaient plus nécessaires au fonctionnement du service concédé les chaufferies permettant la production de chaleur d’une puissance totale de 279 MW est sans incidence sur la qualification des biens qui ont, à un moment donné de l’exécution de la concession, été nécessaires à la production d’une telle puissance ». Dès lors, « en se fondant sur une telle circonstance pour en déduire que seule une chaudière supplémentaire, dont la puissance demeurait nécessaire à la poursuite du service concédé, devait faire retour au concédant », la Cour a commis une erreur de droit. En effet, comme l’a très clairement indiqué le Conseil d’Etat « saisie d’une demande tendant à l’indemnisation de la valeur de biens de retour, il lui appartenait de rechercher si, alors que des installations revêtant le caractère de biens de retour avaient été détruites, la collectivité concédante avait entendu, au titre de ses prérogatives et pouvoirs dans l’exécution de la concession, renoncer à la reconstitution de ces biens et accepter une diminution de la puissance thermique prévue à l’origine ». Autrement dit, comme le relevait G. Pellissier, « la qualification de bien de retour s’opère à l’origine de bien, lors de sa réalisation ou de son acquisition, et lui reste attachée jusqu’au terme de la convention ». Ce qui n’interdit pas aux parties d’aménager contractuellement le régime d’un bien devenu non nécessaire.

Enfin, le Conseil d’Etat a estimé, s’agissant du terrain partiellement détruit, qu’il a « été acquis aux fins d’exécution de la concession (et) constitue le terrain d’assiette de la centrale de production de chaleur et de froid, ouvrage de la concession ». Comme le relevait G. Pellissier dans ses conclusions « on ne voit pas comment le terrain sur lequel est implanté un (…) ouvrage nécessaire au fonctionnement du service public pourrait ne pas être lui-même regardé, du seul fait qu’il supporte cet ouvrage, comme nécessaire au fonctionnement dudit service public ». Dès lors, en jugeant que le terrain en cause ne constituait pas un bien nécessaire au fonctionnement du service public en cause la Cour commis une erreur de qualification juridique. L’affaire lui est donc renvoyée pour qu’elle règle le litige.