La décision commentée vient confirmer la jurisprudence antérieure du Conseil constitutionnel relative à l’expérimentation autorisée par le législateur : elle impose au pouvoir réglementaire de limiter l’expérimentation dans le temps, de définir clairement son objet et ses conditions de mise en œuvre, étant précisé que les mesures expérimentales devront respecter les normes supérieures applicables. Une telle décision aura une portée pratique importante si l’expérimentation se développe en tant qu’outil d’amélioration des politiques publiques en rappelant aux acteurs publics la nécessité de fixer un cadre suffisant aux futures expérimentations et en permettant un contentieux devant les juges du fond lorsque ce cadre ne sera pas respecté.

La loi constitutionnelle n° 2003-276 du 28 mars 2003 relative à l'organisation décentralisée de la République a inséré dans la Constitution un article 37-1 aux termes duquel « la loi et le règlement peuvent comporter, pour un objet et une durée limités, des dispositions à caractère expérimental ». Devant le Congrès, le Premier ministre Jean-Pierre Raffarin avait présenté le droit à l’expérimentation comme le deuxième levier de la réforme engagée. Il précisait : « Nous avons trop tendance à privilégier les grandes réformes, les grands plans, les grandes lois, au risque d'échouer pour avoir voulu transformer trop rapidement, trop brutalement notre corps social. Il faut être plus pragmatique, accepter l'idée que des expérimentations permettent à certaines collectivités d'aller plus vite que d'autres, pour évaluer, ensemble, de nouvelles solutions. Sur ce point, une révision de la Constitution était nécessaire, pour ouvrir, mais aussi pour encadrer la possibilité de déroger temporairement au principe d'égalité ». C’est précisément la question de l’encadrement d’une telle faculté de dérogation à des dispositions réglementaires qui est au cœur de la décision commentée.

Le décret n° 2017-1845 du 29 décembre 2017 relatif à l’expérimentation territoriale d’un droit de dérogation reconnu au préfet vise à évaluer, par la voie d'une expérimentation conduite pendant 2 ans, l'intérêt de reconnaître au préfet la faculté de déroger, de façon ponctuelle, à certaines dispositions réglementaires pour un motif d'intérêt général et à apprécier la pertinence de celles-ci. À cet effet, il autorise, dans certaines matières, le représentant de l'État de quelques régions, départements, et collectivités d’outre-mer, pour la prise d’une décision individuelle relevant de leur compétence, à déroger à la réglementation, afin de tenir compte des circonstances locales et dans le but d'alléger les démarches administratives, de réduire les délais de procédure ou de favoriser l'accès aux aides publiques. Ce dispositif d’expérimentation dans le cadre de la déconcentration a fait l’objet d’une circulaire d’application du Premier ministre en date du 9 avril 2018 (n° 6007/SG). Précisons que la décision de déroger relève du pouvoir discrétionnaire du préfet et qu’elle est prise sous la forme d'un arrêté motivé en droit et par les circonstances particulières du cas d'espèce.

C’est ce décret dont l’association Les amis de la terre France a entendu contester la légalité par une requête en excès de pouvoir déposée le 1er juillet 2018 au greffe du Conseil d’État. Ce dernier se trouvait ainsi saisi pour la première fois d’un texte réglementaire mettant en œuvre la faculté d’expérimentation prévue par la Constitution. L’article 37-1 se contentant d’énoncer une faculté sans aucun détail sur sa mise en œuvre, le Conseil d’État devait déterminer les modalités pratiques d’application de cette disposition constitutionnelle, c’est-à-dire de l’interpréter.

Analysée à l’aune des très complètes conclusions prononcées par le rapporteur public, Louis Dutheillet de Lamothe, et enrichie par une décision postérieure de quelques mois, la décision rendue par le Conseil d’État invite à interroger la portée du droit à l’expérimentation. Car si le Conseil d’État a confirmé la légalité du décret contesté (1), il n’en a pas moins dû poser un cadre à la faculté de déroger aux normes réglementaire (2).

1. La légalité de la faculté reconnue aux préfets

Dans la décision commentée, le Conseil d’État a constaté la conformité du décret à la fois à l’article 37-1 de la Constitution (A) et au principe de non-régression en matière de protection de l’environnement (B).

A. - La conformité à l’article 37-1 de la Constitution

La critique principale que les requérants adressaient au décret contesté était de ne pas respecter l’article 37-1 de la Constitution faute de précision suffisante sur les normes auxquelles il pourrait être dérogé. C’est ce moyen et cette critique qui se trouvaient au cœur de la décision.

Afin de pouvoir juger de ce moyen, le Conseil d’État a choisi de préciser, dans un considérant de principe, les implications exactes de cette disposition constitutionnelle. Il a estimé qu’il en résulte que « le pouvoir réglementaire peut, dans le respect des normes supérieures, autoriser des expérimentations permettant de déroger à des normes à caractère réglementaire sans méconnaître le principe d’égalité devant la loi dès lors que ces expérimentations présentent un objet et une durée limités et que leurs conditions de mise en œuvre sont définies de façon suffisamment précise ». Il a ajouté qu’à cet égard, s’il peut ne pas préciser d’emblée les normes réglementaires susceptibles de faire l’objet d’une dérogation, ni, le cas échéant, les règles ayant vocation à s’y substituer, il est nécessaire que le pouvoir réglementaire « identifie précisément les matières dans le champ desquelles cette dérogation est possible ainsi que les objectifs auxquels celle-ci doit répondre et les conditions auxquelles elle est soumise ».

En l’espèce, le Conseil d’État a tout d’abord relevé que les dérogations ne peuvent intervenir que dans certaines matières limitativement énumérées et ne pas être accordées que dans le respect des normes supérieures applicables. Le cœur du moyen soulevé visait néanmoins le fait que le décret ne prévoyait pas expressément les normes réglementaires auxquels les préfets concernés sont autorisés à déroger ; le Conseil d’État a cependant relevé qu’il « limite ces dérogations, d’une part, aux règles qui régissent l’octroi des aides publiques afin d’en faciliter l’accès, d’autre part, aux seules règles de forme et de procédure applicables dans les matières énumérées afin d’alléger les démarches administratives et d’accélérer les procédures ». Il a enfin relevé que toute dérogation doit respecter plusieurs conditions de fond cumulatives, à savoir répondre à un motif d’intérêt général, être justifiée par les circonstances locales, ne pas porter atteinte aux intérêts de la défense ou à la sécurité des personnes et des biens et ne pas porter « une atteinte disproportionnée aux objectifs poursuivis par les dispositions auxquelles il est dérogé ». C’est au regard de l’ensemble de ces précisions qu’il a estimé le décret conforme à l’article 37-1 de la Constitution.

B. - La conformité au principe de non-régression

Les requérants faisaient également valoir que le décret méconnaissait le principe de non-régression tel qu’il est énoncé à l’article L. 110-1 du Code de l’environnement. Cet article introductif du Code de l’environnement fixe les grands objectifs et les grands principes qui inspirent la protection de l’environnement comprise au sens large. Depuis la loi n° 2016-1087 du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages, figure désormais un principe de non-régression selon lequel « la protection de l'environnement, assurée par les dispositions législatives et réglementaires relatives à l'environnement ne peut faire l'objet que d'une amélioration constante, compte tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment » (V. J. Makowiak, Le principe de non-régression : un inconnu dans la maison ?, in Cans et Cizel, La loi Biodiversité, ce qui change en pratique : Éd. Législatives, 2017).

Le Conseil constitutionnel avait déjà eu l’occasion de reconnaître la pleine valeur normative de ce « principe d'amélioration constante de la protection de l'environnement, compte tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment ». Il avait précisé que ce principe ne faisait pas « obstacle à ce que le législateur modifie ou abroge des mesures adoptées provisoirement en application de l'article 5 de la Charte de l'environnement pour mettre en œuvre le principe de précaution », ce qui est logique puisque ce principe légal n’est opposable qu’au pouvoir réglementaire et non au législateur (Cons. const., 4 août 2016 n° 2016-737 DC). Le Conseil d’État avait également déjà eu à faire application de ce principe et lui avait également donné pleine portée en estimant qu’une réglementation soumettant certains types de projets à l'obligation de réaliser une évaluation environnementale après un examen au cas par cas effectué par l'autorité environnementale alors qu'elles étaient auparavant au nombre de celles devant faire l'objet d'une évaluation environnementale de façon systématique ne méconnaît pas le principe de non-régression « dès lors que, dans les deux cas, les projets susceptibles d'avoir des incidences notables sur l'environnement doivent faire l'objet, en application de l'article L. 122-1 du même code, d'une évaluation environnementale » (CE, 8 déc. 2017, n° 404391, Fédération Allier Nature : JurisData n° 2017-024878 ; Lebon T., p. 690 ; JCP A 2017, act. 840).

Tel qu’il été soulevé dans la décision commentée, le moyen relatif au principe de non-régression visait nécessairement à contester les modalités de l’expérimentation pour un champ particulier du droit qu’est la protection de l’environnement. Théoriquement, le principe de non-régression vise l’impossibilité pour le pouvoir réglementaire de revenir sur la protection de l’environnement telle qu’elle résulte du cadre antérieur et ne peut donc être opposé à une décision individuelle, laquelle ne peut jamais – en théorie – avoir pour objet de méconnaitre un règlement. Pour autant, comme le relevait le rapporteur public Louis Dutheillet de Lamothe, l’effet de la dérogation est de modifier le cadre réglementaire s’appliquant au bénéficiaire de la décision préfectorale. La solution qu’il proposait, était de procéder à une interprétation conforme du décret à l’article L. 110-1 en précisant expressément que le principe de non-régression, bien que non visé, s’appliquerait aux dérogations lesquelles ne pourront donc pas avoir pour objet ou pour effet de favoriser un moins disant environnemental. Suivant ces conclusions, le Conseil d’État a rejeté le moyen dont il était saisi en estimant qu’il « résulte (des termes mêmes du décret) et notamment de son article 1er qu’il ne permet pas de déroger à des normes réglementaires ayant pour objet de garantir le respect de principes consacrés par la loi tel que le principe de non-régression ».

Cette technique de l’interprétation conforme inspire plus généralement la décision commentée dans l’appréciation de la légalité du décret contesté.

2. La volonté d’encadrer strictement de la faculté reconnue aux préfets
Saisi d’un dossier mettant en cause la faculté d’expérimenter telle qu’elle apparaît dans la Constitution, c’est-à-dire de façon problématique (A), le Conseil d’État a souhaité promouvoir une interprétation stricte des conditions permettant de déroger aux normes réglementaires (B).

A. - Une faculté d’expérimentation problématique

Dans la tradition républicaine française remontant à la Révolution, le principe d’égalité devant la loi, directement lié à l’unité et à l’indivisibilité de la République, est cardinal. Si la progression de la décentralisation depuis les années 80 et son accélération depuis le début du XXIeme siècle s’opèrent dans un relatif consensus, l’expérimentation a toujours fait débat politiquement. Bien que la possibilité d’expérimenter ait été déjà reconnue en jurisprudence (V. not. Cons. const., 28 juillet 1993, 93-322 DC), le constituant a souhaité doter le législateur comme le pouvoir réglementaire d’un outil ayant un fondement clair en intégrant l’article 37-1 dans la Constitution ; il avait aussi conscience de permettre ainsi clairement des dérogations assumées au principe constitutionnel d’égalité.

L’article 37-1 de la Constitution avait déjà donné lieu à plusieurs applications en matière législative amenant le Conseil constitutionnel à en encadrer l’usage par le pouvoir réglementaire (V. not. Cons. const., 12 août 2004, n° 2004-503 DC). La décision commentée peut aisément être comprise comme une adaptation de la jurisprudence du Conseil constitutionnel par le Conseil d’État pour encadrer l’usage fait par le pouvoir réglementaire de son pouvoir d’expérimentation. Elle permet cependant d’illustrer la difficulté que le statut constitutionnel désormais reconnu à cette faculté pourrait poser si elle était appliquée trop largement. Guy Carcassonne relevait déjà dans son ouvrage sur la Constitution qu’« aucune exigence, aucun interdit ne sont mentionnés » (La Constitution introduite et commentée par Guy Carcassonne : Éd. du Seuil, coll. Points, 14e éd., 2017, p. 198). Autrement dit, la reconnaissance de cette faculté aurait pu s’accompagner, dans le texte même de l’article 37-1, de davantage de précision sur ses modalités d’application.

Devant le Congrès, le sénateur Jean-Claude Peyronnet qui avait mis en garde le Gouvernement lors de l’examen du projet de loi constitutionnelle en relevant qu’il « jonglait entre expérimentation et dérogation alors que ce n’est pas la même chose : « expérimenter prépare la réforme, déroger autorise des exceptions généralisées qui peuvent nous conduire à vivre dans un pays à l'unité éclatée en vingt-six territoires aux lois et règlements différents ». Il s’agit d’un point fondamental dans l’appréciation de l’équilibre à trouver entre l’expérimentation et l’application du principe d’égalité : expérimenter, c’est traditionnellement en France faire application d’un dispositif précis sur un territoire particulier pour une durée limitée afin de pouvoir tirer des leçons de l’expérience, à travers une évaluation, et de décider si ce dispositif peut éventuellement être étendu. Or, précisément, la démarche retenue dans le décret contesté en l’espèce est assez différente et nécessitait un rappel du cadre s’appliquant à elle pour prévenir un usage trop large de la faculté de déroger susceptible de mettre en cause le fond même du principe d’égalité.

B. - Une interprétation stricte des conditions permettant de déroger aux normes réglementaires

La démarche retenue par les auteurs du décret contesté consiste, en fonction d’un objectif, à savoir « alléger les démarches administratives, réduire les délais de procédure ou favoriser l'accès aux aides publiques », à autoriser certains préfets à déroger à des normes intervenant dans un certain nombre de domaines mais sans identifier préalablement lesdites normes. Autrement dit, l’objet même de cette expérimentation est de pouvoir, à son terme, identifier les normes qui, dans le cadre de leur application concrète, posent trop de difficulté au regard de l’objectif recherché. Comme le relevait Louis Dutheillet de Lamothe, il ne s’agit pas d’une « démarche descendante (top-down) d’expérimentation », mais « d’une démarche ascendante (bottom-up) où l’on offre des possibilités d’expérimentations locales afin d’atteindre un objectif de réforme que l’on s’est donné ». Si techniquement il s’agit donc bien d’une expérimentation, son champ est beaucoup plus large et il aboutira, pour les territoires concernés, à un vaste pouvoir de dérogation reconnu aux préfets. À tel point que, comme le relevait encore Louis Dutheillet de Lamothe, le champ dans lequel le préfet peut « ne pas appliquer, ou appliquer différemment, une norme réglementaire, est considérable » et que la lecture du décret peut donner « un certain vertige ».

Afin d’éviter une interprétation large de l’objectif visé à l’article 2 du décret, en particulier la notion d’effet, qui permettrait « au préfet de déroger à tous les règlements dans quasiment toutes les matières liées à la réalisation d’un projet : l’encadrement par les autres conditions serait alors très probablement insuffisant », il a proposé au Conseil d’État, qui l’a suivi, de procéder à une interprétation stricte des objectifs fixés par celui-ci et plus généralement du cadre dans lequel il devra être appliqué. Ce n’est qu’ainsi compris que « l’encadrement de l’expérimentation par ses objectifs est, en réalité, fortement contraignant, et conduit d’ailleurs à désigner matériellement les règles auxquelles on pourra déroger, à tracer une limite aux dérogations apportées ». C’est bien en relevant que le décret limite les dérogations « d’une part, aux règles qui régissent l’octroi des aides publiques afin d’en faciliter l’accès, d’autre part, aux seules règles de forme et de procédure applicables dans les matières énumérées afin d’alléger les démarches administratives et d’accélérer les procédures » que le Conseil d’État a reconnu la légalité du décret dont le champ d’application est ainsi délimité. On remarquera que le mot « effet », employé par le décret, a disparu de la décision.

En rappelant le cadre strict prévu par le décret pour en juger la légalité, le Conseil d’État a ainsi semblé inviter les juges du fond, s’ils étaient saisis de recours visant des décisions de dérogation, à les contrôler strictement. Un contrôle d’autant plus important que Louis Dutheillet de Lamothe a précisé, dans ses conclusions, que l’interprétation stricte qu’il proposait « dément probablement une partie de la pratique », des dérogations ayant déjà dépassé le cadre fixé. Ce n’est donc que le début d’un contentieux appelé à se développer devant les juridictions administratives de fond.

L’encadrement auquel est procédé le Conseil d’Etat dans la décision commentée a cependant était enrichie ultérieurement lorsqu’il a dû statué sur la légalité du décret n° 2018-385 du 3 mai 2018 portant expérimentation de certaines modalités de traitement des demandes d'asile en Guyane (CE, 6 novembre 2019, Syndicat CGT OFPRA et autres, n° 422207 et suivant). Il a tout d’abord rajouté une nouvelle condition de légalité de l’expérimentation : en plus de l’objet et de la durée limités et de la précision des conditions de mise en œuvre, il est nécessaire que la différence de traitement instituée soit « en rapport avec l'objet de l'expérimentation ». Il se dote ainsi d’un nouvel instrument de contrôle des décisions prises à titre de l’expérimentation : comme le relevait Sophie Roussel dans ses conclusions sur cette décision « concrètement, il s’agit seulement de vérifier, par un contrôle assez distancié, l’existence d’une certaine cohérence entre les normes expérimentales édictées, l’échantillon auquel il décidé de les appliquer et les objectifs poursuivis ». En outre, s’agissant plus particulièrement des dérogations expérimentées « en raison d'une différence de situation propre à la portion de territoire ou aux catégories de personnes objet de l'expérimentation » c’est-à-dire celles qui ne pourront de toute façon être généralisée que pour certains citoyens « la différence de traitement instituée à titre expérimental doit être en rapport avec l'objet de l'expérimentation et ne pas être manifestement disproportionnée avec cette différence de situation ». Le Conseil d’Etat a enfin ajouté qu’au terme de l’expérimentation relevant de sa compétence, il appartient au Premier ministre de « décider soit du retour au droit applicable antérieurement, soit de la pérennisation de tout ou partie des normes appliquées pendant l'expérimentation, pour le champ d'application qu'il détermine, sous réserve que le respect du principe d'égalité n'y fasse pas obstacle ».

A l’heure où l’expérimentation paraît un outil appelé à devenir de plus en plus utilisé par l’administration pour améliorer les politiques publiques en les adaptant (ce qui, avouons-le, peut recouvrir le meilleur comme le pire selon la conception que l’on peut se faire de ce qu’est une « bonne » politique publique), et où le Conseil d’Etat lui-même encourage le développement de cet outil dans son rapport annuel (Conseil d’Etat, Améliorer et développer les expérimentations pour des politiques publiques plus efficaces et innovantes, octobre 2019), l’encadrement de cette faculté et la garantie d’un contrôle juridictionnel effectif et efficace paraissent fondamentaux pour garantir aux citoyens que les mesures expérimentales, en particulier celles décidées par le pouvoir réglementaire sans débat au Parlement, ne dériveront pas vers une réglementation à la carte.