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Possibilité de recruter sur un emploi fonctionnel en CDI

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Le président de la Communauté d'agglomération Côte Basque-Adour ayant recruté un agent non titulaire sur un emploi fonctionnel par contrat à durée indéterminée, le préfet des Pyrénées-Atlantiques a déféré le contrat devant le Tribunal administratif de Pau en estimant qu’il était illégal, seul un contrat à durée déterminée pouvant selon lui être signé sur un tel poste.

Dans son jugement en date du 20 décembre 2012 (TA Pau, 20 décembre 2012, Préfet des Pyrénées-Atlantiques, n° 1201677), le Tribunal administratif a suivi l’argumentation du préfet et annulé le contrat, jugement confirmé par la Cour administrative d’appel de Bordeaux dans un arrêt du 23 décembre 2013 (CAA Bordeaux, 23 décembre 2013, Communauté d’agglomération Côte Basque-Adour n° 13BX00624). C’est de cet arrêt qu’était saisi le Conseil d’Etat par la voie du recours en cassation.

Les emplois fonctionnels à recrutement direct de l’article 47 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale sont ceux dont la vacance n’a pas à être déclarée au centre de gestion, déclaration qui doit en principe permettre la candidature d’agents titulaires, et sont prévus pour une liste limitative d’emploi soit les emplois fonctionnels les plus élevés de collectivités importantes (régions, départements, commune de plus de 80.000 habitants, établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre de plus de 80.000 habitants) et sous la condition que l’agent respecte des conditions de diplômes ou de capacité prévues par le décret n° 88-545 du 6 mai 1988 relatif au recrutement direct dans certains emplois de la fonction publique territoriale. Ce recrutement direct est accessible à un agent non-titulaire ainsi qu’à un fonctionnaire titulaire placé en position de disponibilité ou en position hors cadres par son administration d'origine. De fait et à la différence des emplois fonctionnels de l’article 53 de la même loi, qui sont occupés par voie de détachement, ils ne sont pas réservés aux seuls fonctionnaires.

Dans la décision commentée, le Conseil d’Etat a pris le contrepied des juges du fond pour juger que les dispositions de l’article 47 de la loi du 26 janvier 1984, « ne fixent pas la durée des contrats de recrutement qui peuvent être proposés dans (le cadre de l’article 47) » et « doivent être regardées comme dérogeant aux dispositions des articles 3-3 et 3-4 de la loi du 26 janvier 1984 qui régissent la durée des contrats conclus par les collectivités et établissements publics territoriaux en vue du recrutement des agents non titulaires pour occuper des emplois permanents ». Par conséquent, pour le Conseil d’Etat, « le recrutement d’un agent non titulaire, sur le fondement des dispositions de l’article 47 de la loi du 26 janvier 1984, peut donner lieu à un contrat à durée déterminée ou à durée indéterminée ».

A travers cette solution, le Conseil d’Etat rappelle qu’un texte juridique, pris isolément, est totalement dépourvu de signification juridique et qu’il est nécessaire de distinguer l’énoncé compris dans le texte de la loi et la norme qui en est la signification. En effet, l’article 47 de la loi du 26 janvier 1984 reste muet sur la durée du contrat et par conséquent il ne peut être vu comme dérogeant expressément à la règle générale posée aux articles 3-3 et 3-4 de la même loi. Mais le Conseil d’Etat a choisi d’interpréter ces dispositions de façon constructive – ce que confirme l’emploi de l’expression « doivent être regardées » – c’est-à-dire comme dérogeant à la règle générale. Ce faisant, il a alors pu faire application de la maxime lex specialis derogat legi generali et juger que le déféré du préfet devait être rejeté et que le contrat était bien valide, l’affaire ayant été réglée au fond. Il a ainsi évité toute confrontation entre les dispositions législatives en cause et le droit de l’Union puisque toute antinomie a été éliminée en amont, par le travail d’interprétation.

Une telle solution peut cependant étonner au regard de la jurisprudence antérieure du Conseil d’Etat issue de son arrêt précité Bayeux. En effet, dans ses conclusions sur celui-ci, J.-H. Stahl notait que la nécessité d’abandonner la jurisprudence antérieure, qui voyait dans les contrats de recrutement d’agents publics comportant une clause de tacite reconduction des contrats à durée indéterminée, résultait de « la volonté formelle du législateur » dès lors que « toutes les dispositions législatives intervenues en matière statutaire depuis 1983-1984 limitent le recours aux contractuels et imposent le principe de recrutements à durée déterminée ». Et il ajoutait que les travaux préparatoires à la loi de 1984 attestaient « la très ferme volonté du législateur » en la matière. De sorte qu’en rappelant l’existence d’une règle générale posée aux articles 3-3 et 3-4 de la loi de 1984 mais en consacrant l’existence d’une règle spéciale venant y déroger, posée à l’article 47, le Conseil d’Etat semble soucieux d’apparaître préserver la volonté souveraine du législateur, tout en se ménageant la faculté d’y déroger.

On peut néanmoins s’interroger sur l’intérêt pour l’autorité territoriale de proposer à l’occupant d’un emploi fonctionnel la conclusion d’un contrat à durée indéterminée. En effet, malgré la durée indéterminée du contrat, l’emploi occupé restera bien fonctionnel. Cela a d’abord pour incidence que l’autorité territoriale pourra mettre fin au contrat et donc licencier sans faute l’agent au motif de la seule perte de confiance (Voir CE, 7 janvier 2004, Broulhet, n° 250616). Dès lors, ainsi que l’exprimait le rapporteur public sur le jugement précité du tribunal administratif de Montpellier, il s’agit d’un contrat à durée indéterminée « précaire » que celui de l’emploi fonctionnel. En outre, et dès lors qu’il est aujourd’hui bien clair que c’est le seul fondement de l’article 47 qui permet de faire bénéficier l’occupant d’un emploi fonctionnel d’un contrat à durée indéterminée, ce contrat ne permettra pas de bénéficier de dispositif de titularisation tels que ceux qui sont prévus par la loi n° 2012-347 du 12 mars 2012 relative à l'accès à l'emploi titulaire, et échappera donc bien au système de la carrière.

Il n’en demeure pas moins que la conclusion d’un contrat à durée indéterminée va dans le sens de la professionnalisation croissante des emplois d’encadrement supérieurs des collectivités territoriale : le contrat à durée indéterminée pourra permettre de donner une forme de stabilité au titulaire de l’emploi dont la relation de confiance avec l’autorité territoriale peut perdurer dans le temps même avec une nouvelle équipe exécutive et avoir une dimension symbolique. Autre avantage, financier cette fois, l’indemnité de licenciement sera assurée pour le directeur général licencié, alors que dans certains cas, l’autorité territoriale peut attendre le terme d’un contrat à durée déterminée pour ne pas renouveler ce dernier et priver le cocontractant d’une indemnité de licenciement. C’est donc là aussi une garantie supplémentaire pour les titulaires d’emplois plus précaires que les autres.

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