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Nouvelles précisions sur le contentieux des décisions relatives à l’attribution des autorisations d’exploitation des installations de production d'électricité

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A quelques mois de distance, le Conseil d’Etat est venu apporter d’importantes précisions sur le contentieux des décisions relatives à l’attribution des autorisations d’exploitation des installations de production d'électricité.

Si la décision commentée, intervenue le 7 juin 2019, s’inscrit pleinement dans cette lignée, elle doit cependant être complétée par deux autres décisions rendues ultérieurement et qui ont également apporté leur pierre à l’édifice, s’agissant d’un contentieux spécifique avec ses règles propres.

L'exploitation de toute nouvelle installation de production d'électricité est subordonnée à l'obtention d'une autorisation administrative, laquelle est délivrée en tenant compte de cinq critères que sont l'impact de l'installation sur l'équilibre entre l'offre et la demande et sur la sécurité d'approvisionnement, la nature et l'origine des sources d'énergie primaire, l'efficacité énergétique de l'installation, les capacités techniques, économiques et financières du candidat ou du demandeur et l'impact de l'installation sur les objectifs de lutte contre l'aggravation de l'effet de serre, étant précisé que l’autorisation d'exploiter doit être compatible avec la programmation pluriannuelle de l'énergie. L’article L. 311-11 du Code de l’énergie prévoit que lorsque les capacités de production ne répondent pas aux objectifs de la programmation pluriannuelle de l'énergie, l'autorité administrative peut recourir à la procédure d'appel d'offres, étant précisé que les critères mentionnés à l'article L. 311-5 servent à l'élaboration du cahier des charges de l'appel d'offres. Ce sont précisément les liens entre la procédure d’appel d’offres, qui aboutit à une décision sélectionnant un candidat sur la base d’un cahier des charges, et l’autorisation d’exploiter délivrée à l’attributaire, que la décision commentée a dû préciser sous l’angle contentieux.

Par un avis publié au Journal Officiel de l’Union européenne du 5 juillet 2011, le ministre chargé de l’écologie et le ministre chargé de l’industrie ont mis en œuvre une procédure d’appel d’offres portant sur cinq lots recouvrant cinq zones géographiques en vue de la sélection des opérateurs chargés de répondre aux objectifs de développement de la production électrique à partir de l’énergie éolienne en mer. Par décision conjointe de ces ministres du 6 avril 2012, la société Eolien Maritime France a été déclarée attributaire du lot n° 5 portant sur une installation de production d’énergie électrique située à une distance d’au moins douze kilomètres du rivage sur le domaine public maritime au large de Saint-Nazaire, sur le plateau rocheux du banc de Guérande. Par un arrêté du 18 avril 2012, cette société a été autorisée à exploiter sur ce site un parc éolien de 80 unités de 6MW chacune ainsi qu’un poste électrique immergé. L’association pour la protection du site et de l’environnement de Sainte-Marguerite (Prosimar) et l’association Groupement des résidents secondaires de la Baule et associés (GRSB) ont alors déposé un recours pour excès de pouvoir tendant à l’annulation de ces décisions, soit à la fois l’attribution du lot n° 5 à la suite de l’appel d’offres et l’autorisation d’exploiter.

Si le tribunal administratif de Nantes a rejeté ces demandes au fond (TA Nantes, 3 septembre 2015, Association PROSIMAR et autres, n° 1305422), la Cour administrative d’appel de Nantes a, en revanche, estimé les requêtes irrecevables pour défaut d’intérêt pour agir des associations contre les décisions administratives querellées (CAA Nantes, 25 juillet 2017, Association pour la protection du site et de l'environnement de Sainte-Marguerite (PROSIMAR) et Association groupement des résidents secondaires de la baule et associes (GRSB), n°15NT03443). C’est de cet arrêt dont le Conseil d’Etat était saisi par la voie de la cassation. La décision commentée apporte de nouvelles précisions à la fois quant à l’intérêt à agir contre les décisions querellées (I) et quant au contrôle juridictionnel de ces décisions (II).

I. Des précisions relatives à l’intérêt à agir contre les décisions relatives à l’attribution des autorisations d’exploitation des installations de production d'électricité

La question de l’appréciation de l’intérêt à agir des associations de protection de l’environnement contre le type de décisions en cause en l’espèce avait déjà donné lieu à l’annulation d’un arrêt de la Cour administrative d’appel de Nantes. La décision commentée permet de préciser certains points.

Dans l’arrêt contesté, la Cour avait relevé que les décisions querellées avaient « pour seul objet de désigner, à l’issue de la procédure d’appel d’offres (…), l’entreprise agréée pour exploiter l’installation de production d’électricité (…) sans que cette désignation valle autorisation pour la réalisation et l’exploitation de cette même installation, cette dernière autorisation étant, en l’occurrence, délivrée sur le fondement des dispositions de l’article L. 214-3 du code de l’environnement ». Elle avait, par suite jugé que l’arrêté du 18 avril 2012 autorisant l’exploitation du site n’était pas, en lui-même, susceptible de porter atteinte aux intérêts que les associations requérantes se sont données pour objet de défendre. Une telle appréciation pouvait être doublement discutée en droit : d’une part l’approche retenue de la portée de l’autorisation d’exploiter était restrictive, d’autre part le raisonnement suivi conduisait à considérer que seule cette dernière décision pouvait en réalité être contestée par les requérantes, à l’exclusion de la décision d’attribution, sans que celle-ci soit d’ailleurs juridiquement qualifiée.

1) Sur le premier point, l’annulation ne faisait aucun doute dès lors que l’appréciation de la Cour ne se situait plus dans la ligne jurisprudentielle du Conseil d’Etat depuis une récent décision dans laquelle, prenant appui sur les dispositions législatives encadrant la délivrance d’une autorisation d’exploiter une installation de production d'électricité, à savoir les article
L. 311-1 et suivant du Code de l’énergie, il a précisé la portée réelle de telles autorisations en jugeant que « l’autorisation administrative prévue par l’article L. 311-1 du code de l’énergie ne concerne pas seulement les installations de production d’électricité ayant fait l’objet de la procédure d’appel d’offres prévue à l’article L. 311-10 et n’a donc pas pour seul objet de désigner le ou les candidats retenus à l’issue de cette procédure mais constitue l’autorisation d’exploiter une installation de production d’électricité et désigne non seulement le titulaire de cette autorisation mais également le mode de production et la capacité autorisée ainsi que le lieu d’implantation de l’installation » (CE, 25 février 2019, Association Force 5, n° 412493 et notre commentaire).

En conséquence, faisant ici application de sa jurisprudence récente, le Conseil d’Etat n’a pu que constaté qu’« en jugeant que l’arrêté du 18 avril 2012 avait pour seul objet de désigner, à l’issue de la procédure d’appel d’offres (…), l’entreprise agréée pour exploiter l’installation de production d’électricité (…) sans que cette désignation vaille autorisation pour l’exploitation de cette installation et en en déduisant que cet arrêté n’était, pour ce motif, pas susceptible de porter atteinte aux intérêts que les associations requérantes se sont donné(es) pour objet de défendre, la cour a entaché son arrêt d’une erreur de droit ». La portée juridique de l’autorisation d’exploiter est donc confirmée et l’arrêt de la Cour a été annulé dans sa totalité.

2) Sur le deuxième point, le Conseil d’Etat n’a pas souhaité statuer explicitement sur l’intérêt à agir contre l’attribution du lot n° 5. La question se posait en effet de savoir si les associations requérantes pouvaient contester une décision d’attribution dont la suite logique était l’édiction d’une autorisation d’exploiter. Il pouvait apparaître que la seconde décision découlant nécessairement de la première, elle pouvait seule être contestée. En ce sens, dans ses conclusions sur la décision commentée, Emilie Bokdam-Tognetti avait relevé que la décision Association Force 5 devait conduire à considérer que la désignation à l’issue de l’appel d’offres n’était pas susceptible de faire grief aux organisations environnementales dès lors que c’est l’autorisation d’exploiter qui, seule, modifie l’état du droit eu égard à sa portée. Elle notait néanmoins que l’état du droit postérieur à la loi n° 2018-727 du 10 août 2018 pour un Etat au service d'une société de confiance pourrait être différent, la désignation du lauréat de l’appel d’offres ayant désormais une portée juridique propre. En rejetant au fond les requêtes, le Conseil d’Etat s’est ainsi réservé la possibilité de déclarer ultérieurement irrecevable un recours visant une décision d’attribution, sauf à prendre en compte les avancées législatives de la loi du 10 août 2018.

Précisément, depuis la décision commentée, le Conseil d’Etat est revenu sur le sujet de manière particulièrement pédagogique en distinguant la portée propre de chacun des deux décisions. Ainsi, « la décision qui, au terme de la procédure d'appel d'offres, retient une candidature pour l'exploitation d'une installation de production d'électricité, a pour seul objet de désigner le ou les candidats retenus à l'issue de cette procédure. Elle précède la décision qui constitue l'autorisation administrative d'exploiter une installation de production d'électricité, prévue par l'article L. 311-1 du code de l'énergie, délivrée au candidat retenu, laquelle désigne le titulaire de cette autorisation et fixe le mode de production et la capacité autorisée ainsi que le lieu d'implantation de l'installation (nous soulignons) » (CE, 24 juillet 2019, Association Gardez les caps, n° 418846). Il en ressort qu’en ce qui concerne l’intérêt à agir, les tiers ne peuvent, de façon générale, contester que l’autorisation d’exploiter : eu égard à la portée de la décision d’attribution « qui a pour seul objet de retenir, au terme de la procédure d'appel d'offres » l’attributaire, une association de protection de l’environnement n’a pas intérêt à agir contre cette décision.

Un sort différent est toutefois réservé à la catégorie particulière des candidats évincés : ils peuvent contester la décision d’attribution eu égard au préjudice particulier qu’elle leur cause. Dans une décision du même jour, le Conseil d’Etat a encore précisé que lorsqu’une société membre d’un consortium a répondu en cette qualité à un appel d'offres, une autre société membre de ce consortium justifie d'un intérêt lui donnant qualité pour agir contre la décision rejetant cette offre (CE, 24 juillet 2019, Société Nass and Wind, n° 416862). Il faut ajouter que dans une décision ultérieure, le Conseil d’Etat a de nouveau précisé la portée de la procédure d’appel d’offres en relevant que cette procédure et son cahier des charges en tant qu’ils « se bornent à définir une zone propice d'implantation au sein de laquelle, le cas échéant, pourrait, sous réserve de l'attribution de l'offre et de l'obtention d'autorisations administratives ultérieures, être exploité un parc éolien maritime » ne « formalisent aucune décision » arrêtant le site d’implantation du parc éolien (CE, 21 aout 2019, Association " Non aux éoliennes entre Noirmoutier et Yeu, n° 419959).

3) Dans la décision commentée, s’il a annulé l’arrêt de la Cour sur la question de l’intérêt à agir s’agissant d’une erreur de droit dans le raisonnement relatif à la portée de la décision contestée, le Conseil d’Etat ne s’est pour autant pas penché sur la question de savoir si, en l’espèce, les associations avaient bien un intérêt à agir au regard de leur objet statutaire. En effet, rejetant la requête au fond, il n’a pas eu à apprécier in concreto si, comme l’administration le faisait valoir à l’appui de sa fin de non-recevoir, les requérantes étaient dépourvues d’intérêt à agir contre une décision relative à un parc éolien situé dans une zone géographique trop éloignée de celles dont leur objet statutaire permettait de défendre le cadre et l’environnement.

Dans les circonstances de l’espèce, le Conseil d’Etat ayant choisi de régler l’affaire au fond en application des dispositions de l’article L. 821-2 du code de justice administrative, il est venu apporter d’autres précisions sur le contentieux relatif aux décisions querellées.

II. Des précisions relatives au contrôle des décisions relatives à l’attribution des autorisations d’exploitation des installations de production d'électricité

1) La décision commentée est tout d’abord intéressante s’agissant des précisions apportées sur les obligations pesant sur l’administration en amont de la procédure d’appel d’offres afin qu’elle soit jugée régulière et ce à trois points de vue.

En premier lieu, le Conseil d’Etat s’est appuyé sur l’absence de caractère réglementaire du cahier des charges établi dans le cadre de l’appel d’offres et sur le fait qu’il ne peut davantage être qualifié de « plans, schémas, programmes et autres documents de planification qui ont pour objet de définir le cadre de mise en œuvre des travaux ou projets d’aménagement mentionnés au I de l’article L. 122-4 du code de l’environnement » pour rejeter le moyen tiré de l’absence de participation du public et d’évaluation environnementale préalablement à l’approbation du cahier des charges. Pour inviter le Conseil d’Etat à statuer en ce sens, Emilie Bokdam-Tognetti relevait dans ses conclusions que le cahier des charges d’un appel d’offres lancé en application de l’article L. 311-10 du code de l’énergie « constitue un document ayant pour objet, afin d’assurer la transparence d’une procédure de mise en concurrence, d’indiquer les critères de sélection qui seront mis en œuvre par la puissance publique pour choisir et départager entre les offres qu’elle invite à lui soumettre, et énonce, à cette fin, les caractéristiques, conditions financières et techniques qu’elle souhaiterait se voir proposer par les candidats et que ceux-ci, si ils sont retenus, s’engagent à respecter. (…) Le cahier des charges de l’appel d’offres ne relève pas d’une optique de planification et de programmation par l’édiction de règles, procédures et orientations applicables à un territoire ou un secteur d’activité – c’est l’objet des documents stratégiques de façade maritime, qui ont d’ailleurs donné lieu à concertation, et des schémas régionaux éoliens – mais d’une logique de mise en concurrence temporellement bornée afférente à un projet donné ». Ce faisant, elle a parfaitement analysé la nature de ce document dont les requérantes entendaient par ailleurs, ainsi qu’on le verra, contester la légalité.

En deuxième lieu, et de manière plus intéressante, le Conseil d’Etat a également rejeté le moyen tiré de l'absence de saisine de la Commission nationale du débat public (celle-là même qui a récemment été placée au cœur de l’actualité politique à propos de l’organisation du « grand débat » souhaité par le président de la République) en relevant que les « principales caractéristiques, les enjeux socio-économiques, le coût estimatif et les impacts sur l'environnement de l'équipement envisagé ne pouvaient être, au stade de l'élaboration du cahier des charges et lors du lancement de l'appel d'offre, définis et aucun projet d'aménagement ou d'équipement au sens du I de l'article L. 121-8 du code de l'environnement ne pouvait encore être regardé comme identifié ». Comme le relevait Emilie Bokdam-Tognetti dans ses conclusions, le projet de parc éolien en cause en l’espèce imposait bien la saisine de cette commission mais les requérants arguaient que cette saisine aurait dû intervenir dès l’élaboration du cahier des charges et sur ce point, elle concluait qu’en l’espèce, au regard du contenu du cahier des charges, la saisine ne s’imposait pas mais que dans d’autres cas elle pourrait être obligatoire. Il faut préciser que ce point est désormais réglé par la loi qui prévoit, à l’article L. 121-8-1 du Code de l’environnement, une saisine de la commission avant le lancement de l’appel d’offres.
Enfin, en troisième lieu, le Conseil d’Etat a rejeté sans surprise le moyen tiré de ce que la délivrance de l'autorisation d'exploitation aurait dû être précédée d’une étude d'impact et d'une enquête publique en relevant que cette autorisation « n'a ni pour objet, ni pour effet d'autoriser, par elle-même, la construction d'ouvrages de production d'énergie éolienne dont la hauteur de mât dépasse 50 mètres ». Selon le Conseil d’Etat, cette autorisation « se borne à autoriser la société bénéficiaire à exploiter un parc éolien ainsi qu'un poste électrique immergé sur le domaine public maritime, sans la dispenser d'obtenir les autorisations requises par d'autres législations avant la réalisation des travaux et la mise en service de ces installations ». Autrement dit, en l’état des textes et au regard de la portée réelle mais restreinte d’une autorisation d’exploiter, elle n’a pas à être précédée d’une étude d’impact (laquelle sera prescrite pour la délivrance des autorisations ultérieures nécessaires à la mise en service effective de l’installation) ni d’une enquête publique.

2) C’est sur un autre point, de pur contentieux, que la décision commentée a réellement innové en jugeant opérant le moyen contestant la légalité des prescriptions prévues par le cahier des charges établi en vue de la procédure d'appel d'offres, à l'appui d'un recours contre l'autorisation d'exploiter délivrée au candidat retenu. Il faut d’abord relever que le Conseil d’Etat a entendu préciser clairement au point 13 de la décision que « le cahier des charges établi dans le cadre de l’appel d’offres prévu par l’article L. 311-10 du code de l’énergie ne constitue pas une décision réglementaire de l’Etat ». Pour autant, le cahier des charges de l’appel d’offres n’est pas un acte sans portée dès lors que, comme le relevait E. Bodkam-Tognetti, « l’appel d’offres est lancé par l’Etat pour assurer le respect de la programmation pluriannuelle des investissements et s’inscrit ainsi dans la mise en œuvre, par la puissance publique, du service public de l’électricité dont l’objet est de garantir l'approvisionnement en électricité sur l'ensemble du territoire national ». Elle proposait alors au Conseil d’Etat de reconnaître un caractère préparatoire aux appels d’offres et à leur cahier des charges dès lors que « l’appel d’offres ne décide de rien et ne fait que préparer des décisions ultérieures d’autorisation qui, elles arrêteront un mode de production, une localisation et une puissance ». Dans cette logique, tant la décision de lancer l’appel d’offres que son cahier des charges ne pourraient pas faire grief ; leur légalité pourrait toutefois être contestée à l’occasion de recours déposés contre l’autorisation d’exploiter. Si la grande nouveauté de la décision commentée est de voir le juge administratif accepter de contrôler la régularité des stipulations du cahier des charges par la voie de l’exception, il n’a pas entendu expressément reprendre la qualification de mesure préparatoires, maintenant un certain flou. Quoi qu’il en soit, en l’espèce, il a rejeté l’ensemble des critiques de légalité formulés.

Ultérieurement, dans la décision précitée Association Gardez les caps, faisant application de la règle selon laquelle l'illégalité d'un acte administratif ne peut être invoquée par voie d'exception à l'appui de conclusions dirigées contre une décision administrative ultérieure « que si cette dernière décision a été prise pour l'application du premier acte ou s'il en constitue la base légale », le Conseil d’Etat a jugé que la décision retenant une candidature à l’issue d’un appel d’offres ne constitue pas la base légale de l’autorisation d’exploiter l’installation de production d'électricité concernée et que cette dernière n’est jamais prise pour l’application de la décision d’attribution. C’est marquer une séparation nette entre les deux décisions afin de refuser qu’à l’occasion d’un recours contre une autorisation d’exploitation la légalité de la décision d’attribution et de la procédure afférente soit mise en cause. Ainsi, à l’occasion d’un tel recours, une association ne pourra exciper que de l’illégalité au fond du cahier des charges sans pouvoir remettre en cause la procédure d'appel d'offres (et notamment les critères de choix retenus dans le cahier des charges de l'appel d'offres ainsi que leur pondération).
Il faut encore préciser une ultime conséquence de cette décision : désormais et contrairement à la rédaction de la décision commentée, les moyens tirés de ce que la commission nationale du débat public aurait dû être saisie lors de l'élaboration du cahier des charges de l'appel d'offres ou lors du lancement de l'appel d'offres, qu'il aurait dû être recouru à la participation du public et être procédé à une évaluation environnementale préalablement à l'approbation du cahier des charges sont écartés comme inopérants.

En définitive, on voit se dessiner, au fur et à mesure des décisions rendues par le Conseil d’Etat en la matière, un véritable contentieux spécifique des décisions relatives à l’attribution, après appel d’offres, des autorisations d’exploitation des installations de production d'électricité. La préoccupation du juge de concilier sécurité juridique et principe de légalité semble accoucher ici, sur le plan de la technique contentieuse, d’un régime particulièrement complexe. Les praticiens sont prévenus.

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