BODA
Cabinet d'avocat à Paris

Recours contre certaines clauses d’un avenant à une concession de distribution publique d’électricité

Rate this item
(0 votes)

 

La Communauté urbaine du Grand Nancy (CUGN depuis devenue la métropole du Grand Nancy) a conclu en 2011 un nouveau contrat de concession avec les sociétés ERDF (devenue Enedis) et EDF. Six usagers du service public concédé et contribuables locaux ayant contesté des actes détachables du contrat, la Cour administrative d’appel de Nancy avait finalement annulé la délibération approuvant le contrat et la décision de le signer en tant qu'ils portaient sur une convention « dont le cahier des charges comporte, aux articles 2 et 19 concernant la propriété des compteurs, et à l'article 31 concernant la réévaluation de l'indemnité de fin de contrat en cas de résiliation anticipée, des clauses illégales » (CAA Nancy, 12 mai 2014, M. Mietkiewicz et autres, n° 13NC01303 et suivants). Faute de pourvoi, cet arrêt est devenu définitif. Afin d’en tirer les conséquences, un avenant à la concession, modifiant les articles 2, 19 et 31 du cahier des charges, a été conclu en 2015.

Cinq des usagers à qui la Cour avait précédemment donné raison ont entendu contester la validité de cet avenant, en application de la jurisprudence Département de Tarn-et-Garonne (CE, 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne, n° 358994). Celle-ci trouvait à s’appliquer à un avenant qui a été signé postérieurement à cette jurisprudence, quand bien même il vient modifier un contrat conclu antérieurement (CAA Douai, 3 mai 2018, Mme Claudine Marcy, n° 15DA01301). Ils contestaient néanmoins également à titre subsidiaire en propre la validité de l’article 1er de l’avenant, relatif aux dispositifs de comptage Linky, en tant que cette clause était, selon eux, réglementaire. L’argumentation de la requête tendait à remettre en cause le maintien de l’exclusion des « autres dispositifs de suivi intelligents, de contrôle, de coordination et de stockage des flux électriques, d’injection comme de soutirage » des ouvrages concédés ainsi qu’à faire censurer le mode de calcul de l’indemnité de sortie du contrat. Le Tribunal administratif de Nancy ayant rejeté la requête qu’il a estimée irrecevable, les requérants ont relevé appel du jugement sans toutefois maintenir leurs conclusions à titre subsidiaire.

Bien que la décision commentée rejette les requêtes pour irrecevabilité, il paraît nécessaire pour en saisir l’enjeu de détailler les critiques que les requérants adressaient aux aménagements contenus dans l’avenant au contrat de concession de distribution publique d’électricité (I). Ce détour permettra de saisir le cadre dans lequel la Cour s’est placée pour opposer l’irrecevabilité à la requête, à la suite d’une inexacte qualification de la clause relative aux dispositifs de comptage (II).

I. La critique de deux aménagements contenus dans l’avenant au contrat de concession de distribution publique d’électricité

La critique de l’avenant querellé prenait pour fondement les règles dont avait déjà fait application la Cour pour annuler les actes détachables de la concession de distribution publique d’électricité dans l’arrêt précité M. Mietkiewicz et autres. Ils contestaient ainsi à la fois les modalités d’indemnisation du concessionnaire en fin de contrat (A) et l’exclusion des ouvrages concédés de certains dispositifs utiles aux dispositifs de comptage Linky (B) dans l’avenant .

A) La contestation des modalités d’indemnisation du concessionnaire en fin de contrat

Initialement, l’article 31 du cahier des charges de la concession prévoyait que l’indemnité de sortie allouée au concessionnaire à la fin normal ou anticipée du contrat était égale au montant des biens non amortis, ce dernier étant réévalué par référence au taux de rémunération des actifs gérés par la société concessionnaire de 7,25% par an, tel que fixé dans la décision ministérielle du 5 juin 2009 fixant les tarifs d’utilisation des réseaux publics d’électricité pour la période 2009-2012 – c’est-à-dire le tarif perçu par la société concessionnaire sur les usagers au titre de la rémunération de la mission qui lui est confiée dans le cadre des concessions.

Dans son arrêt précité M. Mietkiewicz et autres, la Cour avait fait application de la jurisprudence antérieure du Conseil d’Etat relatif à l’indemnisation du concessionnaire. Ainsi le montant de l’indemnité de sortie doit en principe correspondre à la valeur nette comptable inscrite au bilan de la société concessionnaire (CE, 21 décembre 2012, Commune de Douai, n° 342788). A cette indemnité due au titre des biens non amortis, peut s’ajouter l’indemnisation d’autres préjudices subis par le concessionnaire du fait de la résiliation, tel que le manque à gagner, à condition qu’il ne résulte pas des modalités de calcul « une disproportion manifeste entre l’indemnité ainsi fixée et le montant du préjudice résultant, pour le concessionnaire, des dépenses qu’il a exposées et du gain dont il a été privé » au détriment de l’autorité concédante (CE, 4 mai 2011, Chambre de commerce et d’industrie de Nîmes, Uzès, Bagnols, Le Vigan, n° 334280). Or, le Conseil d’Etat ayant antérieurement annulé la décision ministérielle du 5 juin 2009 au motif notamment que le taux de rémunération des actifs de 7,25 % résultait d’une méthode de calcul « erronée en droit » en tant qu’elle ne prenait pas en considération les « comptes spécifiques des concessions » (CE, 28 novembre 2012, Société Direct Energie et autres, n° 330548), la Cour avait estimé que si le taux de 7,25% n’était pas justifié au niveau national, il ne l’était pas davantage pour le calcul de l’indemnité de sortie prévue au niveau des concessions. En effet, pour déterminer le taux applicable, les parties auraient dû se fonder « sur le compte spécifique de la concession et notamment sur les différentes modalités de financement prévisibles des investissements à réaliser ». Le respect de cette exigence de transparence est en effet nécessaire pour pouvoir garantir que l’indemnité versée au concessionnaire ne sera pas disproportionnée par rapport au préjudice réellement subi par ce dernier.

Afin de tenir compte de cette censure, l’article 2 de l’avenant querellé dans la décision commentée a supprimé la référence faite au taux de rémunération des actifs à l’article 31 du cahier des charges de la concession en lui substituant la référence au TMO « qui correspond à la moyenne arithmétique des douze derniers taux moyens mensuels de rendement au règlement des emprunts garantis par l’Etat ou assimilés, calculée et publiée par l’INSEE ». Or, selon les requérants, cette substitution ne respectait pas davantage les principes dégagés par la Cour dès lors qu’il serait à la fois sans lien avec les comptes de la concession et la réalité du préjudice éventuellement subi par la société concessionnaire et soumis à de fortes variations en raison de sa nature financière, variations de nature à faire augmenter le niveau de l’indemnité dans des proportions totalement injustifiées au regard de la réalité du préjudice subi par le concessionnaire en cas d’interruption du contrat. C’est cette argumentation qu’ils entendaient voir prospérer devant la Cour.


B) La contestation de l’exclusion des ouvrages concédés de certains dispositifs utiles aux dispositifs de comptage Linky.

Initialement, les articles 2 et 19 du cahier des charges prévoyaient que les nouveaux dispositifs de comptage Linky installés en cours d'exécution de la concession étaient exclus des ouvrages concédés ; ils appartenaient dès lors en propre au concessionnaire. Dans son arrêt précité M. Mietkiewicz et autres, la Cour avait jugé que ces dispositifs de comptage Linky constituent des ouvrages de branchement au sens des dispositions de l'article 1er du décret n° 2007-1280 du 28 août 2007 - désormais codifiées à l’article D. 342-1 du Code de l’énergie – et font, en tant que tels, partie du réseau public de distribution appartenant, en vertu de l'article L. 322-4 du Code de l'énergie, à l’autorité concédante. Elle avait ainsi estimé que les dispositifs de comptage Linky étaient des biens appartenant au patrimoine des autorités concédantes par effet de la loi.

Afin de tenir compte de cette censure, l’article 2 du cahier des charges de la concession, modifié par l’avenant querellé, stipulait désormais que les ouvrages concédés comprenaient « les compteurs notamment ceux visés par le décret n° 2010-1022 du 31 août 2010 relatif aux dispositifs de comptage sur les réseaux publics d’électricité ». Il précisait toutefois que « sont exclus des ouvrages concédés tous autres dispositifs de suivi intelligent, de contrôle, de coordination et de stockage des flux électriques, d’injection comme de soutirage, qui viendraient à être installés par le concessionnaire sur le réseau concédé pendant la durée du contrat de concession ». Les requérants estimaient que cette exclusion méconnaissait le régime de propriété des ouvrages tel qu’il est défini à l’article L. 322-4 du code de l’énergie. En effet, selon eux, si les réseaux de distribution d’électricité évoluent progressivement vers des réseaux intelligents, ils n’en conserveront pas moins leur caractère public, le déploiement des smart grids n’ayant ni pour objet ni pour effet de remettre en cause le régime de propriété des réseaux de distribution.

Ainsi que cela a déjà été relevé, les dispositifs de comptage Linky ne sont qu’une partie d’un tout : chaque dispositif est « relié au concentrateur par la technologie du courant porteur en ligne dite "CPL", tandis que le concentrateur est relié au système d'information central par la technologie "GPRS" » (C. Menard, J.-B. Morel, Le déploiement des compteurs communicants Linky, RFDA, 2017, p. 437). Les requérants soutenaient donc que la propriété publique des compteurs ne valait rien si elle était découplée de la technologie permettant de les rendre « intelligents ». Selon eux, le contrat aurait dès lors dû, a minima, préciser les modalités selon lesquelles la remise des moyens de gestion des dispositifs de comptage en fin de contrat pourrait être pleinement opérationnelle.

C’est de ces moyens de droit dont aurait été saisi le juge administratif s’il avait jugé les requêtes recevables, avec pour conséquence la nécessité de se pencher de nouveau sur deux aspects spécifiques du régime des contrats de concession de distribution publique d’électricité. La confirmation, par les décisions commentées, des premiers jugements, les laisse cependant sans réponse.

II. L’irrecevabilité de la requête procédant d’une inexacte qualification de la clause relative aux dispositifs de comptage

Dans la décision commentée, la Cour administrative d’appel de Nancy a jugé les conclusions dont elle était saisie irrecevables. En effet, relevant un défaut d’intérêts des requérants susceptibles d’être lésés de façon suffisamment directe et certaine par l’avenant en litige (A), la Cour a opéré, s’agissant de la clause relative aux dispositifs de comptage, une interprétation restrictive de la nouvelle voie de droit ouverte par la jurisprudence Département de Tarn-et-Garonne (B).

A) Le défaut d’intérêts des requérants susceptibles d’être lésés de façon suffisamment directe et certaine par l’avenant en litige

En application de la jurisprudence Département de Tarn-et-Garonne, il est nécessaire que les tiers au contrat qui entendent en contester la validité devant le juge du contrat puissent démontrer qu’ils sont susceptibles d'être lésés dans leurs intérêts de façon suffisamment directe et certaine par la passation ou les clauses du contrat : les conditions d’appréciation de l’intérêt pour agir sont ainsi plus sévères dans le cadre de ce recours que dans le cadre antérieur (celui du recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables du contrat). En effet, comme le relevait, dans ses conclusions sur la décision commentée, le rapporteur public, J.-J. Louis, la jurisprudence Tarn et Garonne « consiste à rechercher un équilibre entre le droit au recours et l’impératif de sécurité juridique ; entre la volonté d’ouvrir le contentieux et le soin porté à ce qu’il ne soit pas porté une atteinte excessive aux relations contractuelles en cours ». Dès lors, l’exigence que le requérant justifie d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par le contrat est « une composante essentielle de l’équilibre entre la légalité et la stabilité des relations contractuelles, qui ne doivent pas être placées sous la menace permanente d’un recours contentieux ».

Précisément en l’espèce, cela impliquait, pour les requérants, de démontrer que l’avenant querellé les lésait de façon certaine et directe en leur qualité d’usagers du service public de la distribution d’électricité. A l’appui de cet intérêt à agir, ils se prévalaient notamment de leur qualité de « requérant ayant obtenu l’annulation des actes détachables de la passation du précédent contrat de concession ». Toutefois, la Cour a entendu rappeler à la fois que la qualité de partie à « une instance contentieuse ayant donné lieu à une décision juridictionnelle, à la suite de laquelle sont intervenues, indépendamment de son exécution, de nouvelles décisions administratives, ne confère pas en elle-même un intérêt pour agir à l’encontre de ces nouvelles décisions » et que « les usagers du service public de distribution d’électricité n’ont, en cette seule qualité, intérêt à contester un avenant conclu par la personne publique responsable du service que si celui-ci emporte des effets sur l’organisation ou le fonctionnement de ce service public ». Ainsi, la Cour a rejeté tout intérêt à agir automatique au profit des requérants, que ce soit en leur qualité d’usagers du service public ou même en tant qu’ils avaient déjà obtenu l’annulation d’actes détachables du contrat antérieur et avaient donc, par leur démarche contentieuse, étaient directement à l’origine du nouvel avenant, dont ils souhaitaient nénamoins s’assurer de la légalité.

C’est une fois ces précisions faites que la Cour a recherché si les requérants pouvaient se prévaloir, au regard des clauses en question, d’un intérêt lésé. Selon la Cour, les clauses dont la légalité était contestée « qui ont trait, d’une part, au périmètre des ouvrages concédés, d’autre part, aux obligations financières entre les parties en fin de contrat, n’emportent par elles-mêmes aucun effet sur l’organisation et le fonctionnement du service public de la distribution et de la fourniture d’électricité » et demeurent « sans incidence par elles-mêmes sur le tarif de l’électricité payé par les usagers, lequel est déterminé au niveau national par une décision de la commission de régulation de l’énergie ». Dès lors, en leur qualité d’usagers du service public, les requérants ne peuvent se prévaloir d’un intérêt susceptible d’être lésé de façon suffisamment directe et certaine par l’avenant querellé. Elle a tout de même tenu à ajouter, « eu égard au caractère aléatoire que revêt le déploiement d’autres dispositifs », que la clause relative aux dispositifs de comptage ne peut affecter de façon significative les finances ou le patrimoine du concédant. De même, « eu égard au caractère incertain d’une rupture anticipée du contrat », l’éventualité que l’indemnité de fin de contrat puisse excéder le montant réel du préjudice réellement subi par le concessionnaire à l’issue du contrat, est « trop hypothétique pour suffire à établir que les finances ou le patrimoine (du concédant) s’en trouverait affectés de façon significative ». Ce raisonnement ne paraît pas pleinement satisfaisant en droit.

B) Une interprétation restrictive s’agissant de la clause relative aux dispositifs de comptage

L’argumentation retenue par la Cour au sujet de la clause relative à l’indemnisation du concessionnaire paraît difficile à contester, quand bien même on peut toujours estimer qu’une telle clause, si elle était mal rédigée, pourrait, in fine, se traduire par un trop perçu au profit du concessionnaire si une mise en concurrence devait un jour exister dans le secteur de la distribution publique d’électricité.

En revanche, l’argumentation retenue s’agissant de la clause relative aux dispositifs de comptage paraît excessivement restrictive, outre qu’elle semble totalement méconnaître la portée de la critique juridique soutenue par les requérants. Car si cette clause est relative au fonctionnement et à l’organisation du service, peu importe sa portée sur les finances du concédant. Une telle clause serait, en effet, en tout état de cause réglementaire et pourrait donc faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir classique. De ce point de vue, il semble intéressant de relever que, dans ses conclusions sur la décision commentée, J.-J. Louis a recherché si la clause en cause pouvait être qualifiée de réglementaire en concluant que non par application d’un arrêt du Conseil d’Etat ayant déclaré non réglementaire les clauses d'une convention de concession autoroutière relatives à la réalisation des ouvrages « qu'il s'agisse de leurs caractéristiques, de leur tracé, ou des modalités de cette réalisation » (CE, 9 février 2018, Val d’Europe agglomération, n° 404982). Mais, d’une part cette décision porte spécifiquement sur les concessions autoroutières (ou les recours disponibles contre ce type de clause est moins important en raison de la possibilité de contester en amont les déclarations d’utilité publique). D’autre part, la clause décidant du champ des ouvrages exclus de la concession n’est pas liée aux ouvrages eux-mêmes mais au patrimoine de la concession, sujet tout autre.

On ajoutera enfin que la Cour administrative d’appel de Nancy avait déjà semblé hésitante sur le caractère véritable de la clause en question. En effet, dans l’arrêt précité M. Mietkiewicz et autres, elle s’était – fort curieusement - contentée d’en relever l’illégalité sans l’annuler en propre, annulant uniquement la délibération autorisant à signer le contrat et la décision de le signer et « oubliant » de se prononcer sur la nature de la clause. Pourtant, dans ses conclusions, son rapporteur public à l’époque, J.-M. Favret, avait estimé que « les clauses de la convention litigieuse relatives aux compteurs Linky (avaient) assurément un caractère réglementaire, puisqu’elles concernent le fonctionnement du service de distribution de l’électricité » et conclu, au regard de leur illégalité, à leur annulation. De sorte que l’argumentation de la Cour pour convaincre que les clauses ne sont pas relatives au fonctionnement du service de distribution de l’électricité et dénier ainsi tout intérêt lésé aux requérants paraît largement superficielle.

Read 377 times