La société Ateliers de construction mécanique de Marigny (ACMM) avait saisi, le 30 août 2010, la société Enedis (à l’époque ERDF), gestionnaire du réseau public de distribution d’électricité, d’une demande de raccordement à ce réseau dans le cadre d’un projet de centrale photovoltaïque d’une puissance de 142 kVA, situé sur le territoire de la commune de Marigny-le-Chatel, dans l’Aube. Une convention de raccordement avait été signée par cette société et renvoyée au gestionnaire de réseau le 3 décembre 2010, soit quelques jours avant que le décret précité du 9 décembre 2010 ne vienne suspendre, pour une durée de trois mois à compter de son entrée en vigueur, l’obligation de conclure un contrat d’achat de l’électricité produite par l’installation envisagée. La société Enedis ayant finalement refusé de procéder au raccordement en invoquant le décret précité du 9 décembre 2010, la société requérante a saisi le Comité de règlement des différends et des sanctions (CoRDiS), sur le fondement de l’article L. 134-19 du code de l’énergie, du différend l’opposant au gestionnaire de réseau sur sa demande de raccordement. Par une décision du 2 juillet 2012 (Décision du 2 juillet 2012 sur le différend qui oppose la société ACMM à la société ERDF, n° 05-38-12, JORF n° 0179 du 3 août 2012), confirmée par la Cour d’appel de Paris (CA Paris, 9 septembre 2013, n° 2012/15281), le CoRDiS a jugé que le gestionnaire de réseau devait réaliser les travaux de raccordement dans un délai de quatorze semaines à compter de la notification de sa décision. Ceux-ci ayant été finalement réalisés, et l’installation ayant été mise en service le 8 février 2013, la société EDF a néanmoins refusé de conclure avec la société ACMM un contrat d’achat d’électricité au tarif en vigueur à la date de sa demande, au motif que le moratoire prévu par le décret précité du 9 décembre 2010 lui était applicable. En conséquence, elle a invité cette société à déposer une nouvelle demande de raccordement.

Face à cette situation singulière, la société requérante a alors décidé de saisir une nouvelle fois le CoRDiS non pas d’un différend, mais d’une demande de sanction à l’encontre des sociétés Enedis et EDF sur le fondement de l’article 134-25 du Code l’énergie. Par une décision du 24 février 2016, le membre désigné par le CoRDiS a refusé de donner suite à cette demande de sanction. C’est cette décision que la société requérante contestait par la voie de l’excès de pouvoir devant le Conseil d’Etat qui se retrouvait pour la première fois saisi d’une requête visant un refus du CoRDiS de faire usage de ses pouvoirs de sanction. Confirmant sa compétence pour connaître d’une telle décision (I), le Conseil d’Etat a refusé au fond d’interpréter le décret précité du 9 décembre 2010 de sorte que la société requérante puisse bénéficier du mécanisme d’obligation d’achat d’électricité (II).

I. La compétence du Conseil d’Etat pour connaître d’un refus du CoRDiS de faire usage de son pouvoir de sanction

Dans la décision commentée, le Conseil d’Etat a apporté des précisions sur les pouvoirs de sanction du CoRDiS en confirmant sa compétence pour sanctionner la société EDF (A) tout en acceptant de contrôler la légalité d’un refus de sanctionner (B).

A.- La compétence du CoRDiS pour sanctionner la société EDF

L’article L. 132-1 du code de l’énergie prévoit que la CRE est composée de deux organes que sont d’un part le collège, d’autre part le comité de règlement des différends et des sanctions. Créé par la loi du 7 décembre 2006 relative au secteur de l’énergie, il est notamment chargé de régler, dans leurs aspects techniques et financiers, les différends entre gestionnaires et utilisateurs des réseaux publics d’électricité et de gaz naturel, mais dispose également d’une compétence de sanction. Ainsi, l’article 134-25 du Code de l’énergie dispose que le CoRDiS peut sanctionner « les manquements mentionnés aux titres Ier et II du présent livre et aux livres III et IV qu'il constate de la part des gestionnaires de réseaux publics de transport ou de distribution d'électricité, des gestionnaires de réseaux fermés de distribution d'électricité, des opérateurs des ouvrages de transport ou de distribution de gaz naturel ou des exploitants des installations de stockage de gaz naturel ou des installations de gaz naturel liquéfié ou des exploitants de réseaux de transport et de stockage géologique de dioxyde de carbone ou des utilisateurs de ces réseaux, ouvrages et installations, y compris les fournisseurs d'électricité ou de gaz naturel, dans les conditions fixées aux articles suivants ». Prises à la lettre, ces dispositions renvoient à des manquements expressément prévus par certaines dispositions du Code de l’énergie. Parmi ceux-ci, figurent notamment les manquements aux règles relatives à l’accès aux réseaux de distribution d’électricité.

En matière de règlement des différends, le CoRDiS a une interprétation restrictive de ses compétences : il a affirmé nettement qu’il ne disposait que d’une compétence d’attribution (Décision du 21 janvier 2011 sur le différend qui oppose la société Nicodis à la société ERDF, n° 10-38-10). Ainsi, il a refusé de connaître des différends relatifs à l’obligation d’achat pesant sur EDF (Décision du 8 juillet 2011 sur le différend qui oppose la société Soproder à la société EDF, n° 131-38-11, JORF n° 0221 du 23 septembre 2011, confirmée par CA Paris 4 octobre 2012, Société Soproder n° 2011/16011 et 2011/16015). Dans le cadre de la procédure de sanction, l’article 10 de son règlement intérieur prévoit qu’en cas de saisine le comité doit d’abord vérifier « que la demande relève de sa compétence et n'est pas manifestement irrecevable ». En l’espèce, la demande dont était saisi le CoRDiS, qui visait principalement la société EDF, posait la question de sa compétence dès lors que cette société n’est pas un gestionnaire de réseau. Le CoRDiS faisait d’ailleurs valoir en défense qu’il n’était, en tout état de cause, pas compétent pour infliger une sanction à cette société.

Pour autant, le Conseil d’Etat a jugé que le CoRDiS était bien compétent pour statuer sur la demande de sanction à l’encontre de la société EDF en raison du manquement invoqué par la société requérante consistant à refuser de prendre en compte la convention de raccordement signée et notifiée à la société Enedis. Cette solution, peu étayée, doit être comprise à l’aune des conclusions prononcées par le rapporteur public, Y. Benard, sur l’arrêt. S’il rappelait que la compétence reconnue au CoRDiS, en matière de sanction est une compétence d’attribution, limitée aux domaines énumérés par l’article L. 134-25 du code de l’énergie, il faisait valoir deux arguments en faveur de la compétence du CoRDiS en l’espèce. En premier lieu, bien que n’étant pas gestionnaire de réseau, la société EDF pourrait néanmoins être passible de sanction en qualité d’utilisateur du réseau. En deuxième lieu, la demande de sanction était relative à la méconnaissance par la société EDF de l’obligation d’achat qui lui incombe en vertu des dispositions de l’article L. 314-1 du code de l’énergie, lequel figure bien au livre III de ce code visé par les dispositions de l’article L. 132-25. Plus globalement, le rapporteur public mettait en garde contre une lecture « trop stricte des pouvoirs de sanction du CoRDiS » qui pourrait « obérer sa capacité à faire respecter efficacement le droit d’accès et d’utilisation du réseau et serait donc contraire à l’objectif d’efficacité de l’action administrative ». Ainsi, la décision commentée doit être comprise comme invitant le CoRDiS à ne pas adopter une lecture trop restrictive de son pouvoir de sanction dans la mise en œuvre de celui-ci, au nom de la pleine effectivité de sa mission de régulation. Cette invitation s’explique d’autant plus que le Conseil d’Etat s’est reconnu le droit de contrôler la légalité d’un refus de sanctionner, renforçant son contrôle sur l’activité de sanction du CoRDiS.

B. La compétence du Conseil d’Etat pour contrôler la légalité d’un refus de sanctionner

Les litiges relatifs aux décisions et mesures conservatoires prises par le CoRDiS en matière de règlement des différends, c’est-à-dire sur le fondement de l’article L. 134-19 précité du code de l’énergie, sont attribués à la Cour d’appel de Paris par l’article L. 134-24 du code de l’énergie. A l’inverse, s’agissant du pouvoir de sanction du CoRDiS, il ressort de l’article L. 134-34 du code de l’énergie que le Conseil d’Etat est compétent, en premier et en dernier ressort, pour statuer sur un recours d’un organisme sanctionné. La loi prévoit qu’il s’agit d’un recours de plein contentieux qui peut être assorti d’une demande de sursis à exécution. La juridiction administrative est ainsi expressément compétente pour statuer sur les décisions du CoRDiS faisant œuvre du pouvoir de sanction. Néanmoins, les textes sont muets sur le juge compétent s’agissant d’une décision du même organisme refusant de faire usage de ces pouvoirs - en l’espèce il s’agissait d’une simple décision refusant de donner suite à une demande de sanction. Il appartenait donc au Conseil d’Etat de déterminer s’il était compétent pour contrôler la légalité d’une telle décision.

S’agissant de la compétence du Conseil d’Etat au sein de la juridiction administrative, les dispositions de l’article R. 311-1 du code de justice administrative prévoient celle-ci en premier et dernier ressort pour connaître des recours dirigés contre les décisions prises par la CRE au titre de sa mission de contrôle ou de régulation. Bien que dans le Conseil d’Etat soit invité à adopter une « approche restrictive de la notion de mission de contrôle ou de régulation » (F. Aladjidi, conclusion sous CE, 10 juin 2013, Société BigBen Interactive, n° 363082), il ne faisait aucun doute que le pouvoir de sanction entre bien dans le cadre de cette mission.

S’agissant de la compétence au fond, la jurisprudence antérieure plaidait en faveur de la compétence du juge administratif pour connaître d’une telle décision. Le Conseil d’Etat avait ainsi jugé, à propos de l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles qu'il « appartient à une autorité administrative indépendante qui dispose en vertu de la loi d’un pouvoir de sanction qu’elle exerce de sa propre initiative et dont l’objet ne se borne pas à punir certains comportements mais consiste, eu égard notamment à la nature des mesures susceptibles d’être prononcées, à assurer la sécurité d’un marché, de décider, lorsqu’elle est saisie par un tiers de faits de nature à motiver la mise en œuvre de ce pouvoir, et après avoir procédé à leur examen, des suites à donner à la plainte ». A cet effet, elle dispose « d’un large pouvoir d’appréciation et peut tenir compte de la gravité des manquements allégués au regard de la législation ou de la réglementation qu’elle est chargée de faire appliquer, du sérieux des indices relatifs à ces faits, de la date à laquelle ils ont été commis, du contexte dans lequel ils l’ont été et, plus généralement, de l’ensemble des intérêts généraux dont elle a la charge ». La décision qu’elle prend, lorsqu’elle refuse de donner suite à la plainte, a le caractère d’une décision administrative qui peut être déférée au juge de l’excès de pouvoir (CE, Section, 30 novembre 2007, M. Michel Tinez et autres, n° 293952 ; voir également CE, 9 octobre 2013, SELARL MJA, n° 359161 pour les mesures de police).

En contrôlant au fond la légalité de la décision du 24 février 2016 dans la décision commentée, le Conseil d’Etat a confirmé que le refus du CoRDiS de donner suite à une demande de sanction peut faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir – et non d’un recours de pleine juridiction comme cela est prévu pour la décision de sanctionner. Cependant, le contrôle de la qualification juridique des faits par le juge demeurera restreint dès lors que le juge souhaite laisser à l’autorité de régulation un large pouvoir d’appréciation. Reste qu’en l’espèce, les arguments soulevés dans la requête portaient sur le droit et plus précisément sur le champ d’application du décret précité du 9 décembre 2010.

II. Le refus d’interpréter le décret du 9 décembre 2010 de sorte que la société requérante puisse bénéficier du mécanisme d’obligation d’achat d’électricité

En choisissant d’adopter une lecture littérale des dispositions du décret du 9 décembre 2010 (A), le Conseil d’Etat a rendu une solution particulièrement sévère au regard tant des faits de l’espèce que des alternatives qui se présentaient à lui (B).

A. Une lecture littérale des dispositions du décret du 9 décembre 2010

Compétent pour contrôler la légalité de la décision du 24 février 2016 par laquelle la personne désignée au sein du CoRDiS avait refusé de donner suite à la demande de sanction formée par la société ACMM, le Conseil d’Etat devait examiner les moyens développés par cette société, lesquels étaient de pur droit. Dans sa requête, la société ACMM considérait tout d’abord que la société Enedis devait être sanctionnée pour n’avoir pas transmis le dossier de raccordement à la société EDF, ce que le Conseil d’Etat n’a pas retenu dès lors que le courrier qui lui avait été adressé par EDF le 13 mai 2013 refusant de conclure le contrat d’achat d’électricité impliquait nécessairement la transmission préalable de ce dossier par Enedis. L’essentiel des griefs visait cependant la société EDF en tant qu’elle avait refusé de conclure un contrat d’achat d’électricité au tarif en vigueur à la date de sa demande. La société ACMM considérait tout d’abord qu’elle devait être sanctionnée pour ne pas avoir exécuté la décision précitée rendue par le CoRDiS le 2 juillet 2012 sur le litige ayant opposé les sociétés ACMM et Enedis. Néanmoins, le Conseil d’Etat a jugé que la société EDF ne pouvait être sanctionnée sur ce point dès lors qu’elle avait la qualité de tiers à cette décision, quand bien même le raccordement constitue un préalable nécessaire à la conclusion d’un contrat d’achat d’électricité. Ce faisant, il s’est inspiré de la jurisprudence du Tribunal des conflits, rendue en matière de qualification des contrats administratifs, selon laquelle bien que le raccordement constitue un préalable technique à la délivrance de l’électricité, le contrat de raccordement n’est pas l’accessoire du contrat d’achat (TC, 8 juillet 2013, SEEP c/ EDF et ERDF, n° 3906).

Pour l’essentiel, la requête de la société ACMM considérait qu’en estimant, dans sa décision du 24 février 2016, que la suspension du mécanisme d’obligation d’achat prévue par le décret précité du 9 décembre 2010 lui était effectivement applicable, le CoRDiS avait commis une erreur de droit. C’était là le cœur du litige. Pour en saisir les enjeux, il faut rappeler que l’article L. 314-1 du Code de l’énergie, codifiant l’article 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité, prévoit une obligation, pour la société EDF et les entreprises locales de distribution, de conclure un contrat d’achat de l’électricité produite par certains types d’installations raccordées au réseau. Il s’agit d’un mécanisme favorisant le développement des énergies renouvelables et notamment de l’énergie radiative du soleil. Néanmoins, l’article L. 314-6 du code de l’énergie prévoit que ce mécanisme peut être suspendu par décret s’il ne répond plus aux objectifs de la programmation pluriannuelle des investissements « sous réserve du maintien des contrats en cours ». C’est dans ce cadre que l’article 1er du décret précité du 9 décembre 2010 est venu suspendre l’obligation d’achat tout en prévoyant, à son article 3 que cette suspension ne s'appliquait pas aux installations dont le producteur avait notifié au gestionnaire de réseau son acceptation de la proposition technique et financière de raccordement au réseau avant le 2 décembre 2010. Le litige portait précisément sur les conditions d’application de cette exception à la suspension dans les circonstances particulières de l’espèce.

Si dans le cadre de la procédure de demande de raccordement classique, le demandeur constitue un dossier de demande de raccordement adressé au gestionnaire de réseau, lequel doit l’examiner puis notifier en retour une proposition technique et financière qu’il appartient au demandeur d’accepter afin de permettre la conclusion d’une convention de raccordement, la procédure de traitement des demandes de raccordement élaborée par la société Enedis en tant que gestionnaire de réseau prévoit un cas alternatif. En effet, son paragraphe 9.1.2 précise que lorsque le montant de la contribution au coût du raccordement est déterminé de façon définitive au moment de l’établissement de l’offre de raccordement et que les délais de réalisation des travaux de raccordement sont maîtrisés, la convention de raccordement est directement envoyée et vaut offre de raccordement, sans qu’il soit besoin de passer par l’étape de la proposition technique et financière. C’est précisément ce qui c’était passé en l’espèce : une convention de raccordement avait été signée directement quelques jours avant la suspension de l’obligation d’achat. Pour autant, l’article 3 du décret précité du 9 décembre 2010 se bornait à exclure du champ de la suspension d’obligation d’achat les dossiers pour lesquels la proposition technique et financière avait été acceptée avant le 2 décembre 2010, sans rien prévoir pour le cas où une convention de raccordement avait été directement conclue.

La société EDF défendait une lecture purement littérale du décret, celle qui consistait, comme l’expliquait le rapporteur public Y. Benard, à estimer qu’en l’absence de toute proposition technique et financière, l’exception de l’article 3 du décret n’est pas susceptible de jouer ou, à tout le moins, que la signature de la convention de raccordement pourrait être assimilée à l’acceptation de la proposition de technique et financière. C’est précisément ce qu’a jugé le Conseil d’Etat en estimant que la suspension instituée par le décret ne saurait s’appliquer au cas où une convention de raccordement a été proposée par le gestionnaire de réseau sans formalisation préalable d’une proposition technique et financière et où cette convention a été signée et notifiée au gestionnaire du réseau avant le 2 décembre 2010. En conséquence, la convention de raccordement ayant été renvoyée signée le 3 décembre 2010, la suspension de l’obligation d’achat d’électricité était applicable à la société ACMM et la décision du 24 février 2016 était bien fondé sur ce point.

B. Une solution particulièrement sévère

La solution retenue par le Conseil d’Etat paraît, à bien des égards, sévère au regard de la situation dans laquelle s’était trouvée la société requérante, de l’argumentation alternative proposée par le rapporteur public dans ses conclusions, mais aussi de la jurisprudence de la Cour de cassation.

1) L’élément clé du litige initial résidait dans la distinction entre proposition technique et financière et convention de raccordement. Le CoRDiS avait rappelé, dans sa décision précitée du 2 juillet 2012, qu’à la différence d'une proposition technique et financière, une convention de raccordement définit le tracé, le coût et les délais de raccordement. En tant que telle elle se situe « à un stade contractuel plus avancé (nous soulignons) ». C’est la raison pour laquelle le CoRDiS avait jugé à cette occasion que les dispositions de l'article 3 du décret précité du 9 décembre 2010 ne permettaient pas au gestionnaire de réseau de refuser d'exécuter une convention de raccordement signée et notifiée avant le 10 décembre 2010, date d'entrée en vigueur du décret. En conséquence, la société ERDF ne pouvait invoquer ce décret pour refuser d'exécuter la convention de raccordement signée et notifiée par la société ACMM. Le CoRDiS avait ainsi bien distingué la question du raccordement de l’installation de production d’électricité de celle de l’obligation d’achat de l’électricité produite. Reste qu’une fois le raccordement réalisé, c’est bien à la question de l’applicabilité du décret du 9 décembre 2010 que s’est retrouvée confrontée la société ACMM – on serait tenté de dire qu’elle s’y est cognée de nouveau, tant la situation apparaît ubuesque. Elle s’est en effet retrouvée dans ce que le rapporteur public, Y. Benard, a qualifié de « situation proprement kafkaïenne », avec une décision du CoRDiS confirmée par le juge judiciaire imposant au gestionnaire de réseau de procéder au raccordement de son installation mais un refus de la société EDF, une fois le raccordement effectué, de conclure un contrat d’achat au tarif en vigueur à la date de sa demande et l’invitation à effectuer une nouvelle demande de raccordement, par essence absurde puisque celui-ci avait déjà été réalisé.

2) C’est dans ce cadre que, dans ses conclusions, Y. Benard proposait au Conseil d’Etat de renoncer à une lecture littérale du décret. Il faisait en effet remarquer que l’article L. 314-6 du Code de l’énergie ne prévoit la suspension de l’obligation d’achat que « sous réserve du respect des contrats en cours », imposant d’interpréter le décret pris sur son fondement en conformité avec ces dispositions. Dès lors, il considérait que la suspension ne pouvait faire obstacle à l’exécution des conventions de raccordement conclues avant cette date, ce qui était le cas en l’espèce. Il estimait également que les producteurs ayant conclu un contrat de raccordement avant l’entrée en vigueur du décret sont en dehors du champ de celui-ci. Enfin, il ajoutait, par référence aux principes de sécurité juridique et de confiance légitime, que la signature d’une convention de raccordement créait nécessairement une espérance légitime de conclure une convention d’achat au tarif en vigueur à la date de la demande de raccordement. En conséquence, il proposait au Conseil d’Etat d’annuler la décision du 24 février 2016 en tant qu’elle méconnaissait tant l’article L. 314-6 du Code de l’énergie que le principe de confiance légitime et d’enjoindre au CoRDiS de réexaminer la demande de sanction visant la société EDF.

Précisons que si le principe de confiance légitime ne trouve à s’appliquer dans l’ordre juridique national que lorsque la situation est « régie » par le droit communautaire (CE, 11 juillet 2001, FNSEA et autres, n° 219494), l’existence de la directive 2009/28/CE du 23 avril 2009 qui impose la mise en place de « mesures conçues de manière efficace » pour garantir l’atteinte de l’objectif contraignant d’énergie renouvelables, semble le rendre applicable en l’espèce. Il faut rappeler, de ce point de vue, que les principes de sécurité juridique et de confiance légitime avaient déjà été au cœur des requêtes ayant contesté devant le Conseil d’Etat la validité du décret précité du 9 décembre 2010. Et si le Conseil d’Etat avait néanmoins jugé qu’il n’était pas établi qu'un opérateur prudent et avisé n'aurait pas été mis en mesure de prévoir la suspension provisoire de l'obligation d'achat de l'électricité produite par certaines installations utilisant l'énergie radiative du soleil et la remise en cause des tarifs applicables aux installations pour lesquelles un contrat n'aurait pas encore été signé (CE, 16 novembre 2011, Société Ciel et Terre et autres, n° 344972 et suivants ; voir également CAA Paris, 23 janvier 2014, Courtoux, n°13PA03011), la situation d’espèce était bien différente et la lecture littérale du décret paraît totalement contre-intuitive au regard des aspirations légitimes d’un producteur ayant conclu une convention de raccordement, qui représente selon la jurisprudence du CoRDiS un stade contractuel avancé, avant l’entrée en vigueur du décret.

3) En optant pour une lecture littérale du décret, le Conseil d’Etat a également pris le risque d’un hiatus avec la jurisprudence de la Cour de cassation. En effet, la chambre commerciale de la Cour de cassation avait déjà jugé que le décret du 9 décembre 2010 ne pouvait être opposé par le gestionnaire de réseau au producteur qui a régulièrement accepté une convention de raccordement avant l'entrée en vigueur du décret (Cass. Com., 24 juin 2014, n° 13-17843, au Bulletin ; Dalloz actualité, 15 juillet 2014, obs. Delpech). Dans un litige similaire elle a expressément jugé qu’une convention de raccordement n’est pas « assimilable » à une proposition technique et financière et n’est « donc pas soumise à l’article 3 du décret de 2010 ». En conséquence « aucune disposition de ce décret ne permet à la société EDF de refuser l’exécution d’une convention de raccordement signée qui lui a été notifiée avant le 10 décembre 2010, date d’entrée en vigueur du décret » (Cass. Com., 7 juillet 2015, n°14-17397, 684, au Bulletin). Ce faisant, la Cour ne s’est pas prononcée sur l’obligation d’achat, EDF étant en l’espèce gestionnaire de réseau et le litige portant sur le raccordement. Néanmoins, en considérant que la convention de raccordement n’était pas soumise à l’article 3 du décret et que dès lors qu’elle avait été retournée avant son entrée en vigueur, elle devait être exécutée, elle semble considérer, comme le rapporteur public Y. Benard que les producteurs ayant conclu un contrat de raccordement avant l’entrée en vigueur du décret sont en dehors du champ de celui-ci.

Pour l’ensemble de ces raisons, en refusant de suivre au fond les conclusions de son rapporteur public, le Conseil d’Etat a rendu une solution dont la sévérité frappe. On peut la qualifier d’excessivement formaliste, peu sensible à l’absurdité à laquelle l’application littérale des textes avait abouti en l’espèce, comme une confirmation que, décidément, dura lex sed lex.