Le décret n° 2022-81 du 28 janvier 2022 approuvant le dix-huitième avenant à la convention passée entre l’Etat et la société ASF – filiale de Vinci - pour la concession de la construction, de l’entretien et de l’exploitation d’autoroutes et au cahier des charges annexé vise à permettre l’aménagement du Contournement Ouest de Montpellier (« COM »), projet d’infrastructure routière dont la réalisation est envisagée depuis près de trente ans sans qu’un financement ait pu être trouvé. Il s’agit de réaliser la rocade ouest de Montpellier. Entre ses deux extrémités, le COM comprend trois diffuseurs ou demi-diffuseurs, desservant des zones urbaines ou péri-urbaines de l'ouest de Montpellier.

Conclu et approuvé dans une relative indifférence, l’avenant relatif au COM avait fait l’objet d’une saisine préalable de l’Autorité de Régulation des Transports au titre de l’article L. 122-8 du code de la voirie routière ; dans son avis n° 2021-056 du 28 octobre 2021, celle-ci avait proposé que soit privilégiée par les services de l’Etat une mise en concession autonome du COM, afin de sécuriser juridiquement la réalisation de cet aménagement dans son ensemble, au bénéfice des usagers.

Le gouvernement n’ayant pas souhaité suivre cette voie, le requérant, usager du réseau ASF directement impacté par la clause tarifaire comprise dans l’avenant, a introduit devant le Conseil d’Etat un recours pour excès de pouvoir tout à la fois contre le décret précité du 28 janvier 2022 et contre l’article 25.2 de l’avenant, qu’il estimait réglementaire et lui faisant grief car fixant une hausse des tarifs des péages autoroutiers de l’ensemble du réseau autoroutier concédé à ASF. Il a également introduit un recours de plein contentieux - dit Tarn-et-Garonne – contestant l’avenant lui-même devant le Tribunal administratif de Paris, juridiction territorialement compétente. Celui-ci ayant renvoyé l’affaire sur demande de l’Etat au Conseil d’Etat pour connexité (TA Paris, Ordonnance, 15 juin 2022, M. Jean-Sébastien Boda, n° 2207541/3), il appartenait donc au Conseil d’Etat de statuer par une même décision sur l’issue de ces trois voies de droit. Comme le relevait Marc Pichon de Vendeuil dans ses conclusions, il était « cohérent mais même nécessaire d’estimer que ces trois recours ne sont ni fongibles ni substituables : cela découle tant de leur objet et de leur régime contentieux que du principe plus général selon lequel il ne doit pas y avoir de recours parallèles ».

La décision commentée se signale alors autant par une tentative inachevée de clarifier l’articulation des différents recours des tiers au contrat administratif (I) que par une application logique des principes gouvernant le droit des redevances (II).

I. La tentative inachevée de clarifier l’articulation des différents recours des tiers au contrat administratif

A l’appréciation strict de l’intérêt à agir en plein contentieux (A) répond l’ambiguïté de l’articulation des recours contre les actes détachables (B).

A. L’appréciation strict de l’intérêt à agir en plein contentieux

Faisant application du considérant de principe de l’arrêt Département de Tarn et Garonne (CE, 4 avril 2014, Département du Tarn-et-Garonne, n° 358994), le Conseil d’Etat a rappelé dans la décision commentée qu’« indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles ». Ouvrant une nouvelle voie de droit aux tiers pour leur fermer celle – trop platonique et trop complexes dans ses développements contentieux - du recours contre les actes détachables du contrat (CE, 4 août 1905, Martin, n° 14220), le Conseil d’Etat avait ainsi entendu poursuivre la rationalisation de l’office du juge du contrat entamée par les arrêts Commune de Béziers (CE, 28 décembre 2009, Commune de Béziers, n° 304802 / CE, 21 mars 2011, Commune de Béziers, n° 304806). Il avait ainsi permis aux tiers de contester directement un contrat administratif ou l’une de ses clauses non réglementaires. Il avait précisé par la suite que ce recours était ouvert contre les avenants quand bien même ceux-ci modifient un contrat signé antérieurement à 2014 (CE, 20 novembre 2020, Association Trans’Cub, n° 428156).

Pour autant, en la matière, l’intérêt à agir du tiers est apprécié strictement, ce que laissait augurer la jurisprudence des juges du fond, plus fréquemment saisi d’un recours Tarn-et-Garonne et qu’est venu confirmer ici le Conseil d’Etat : le tiers doit se prévaloir d’une lésion dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par la passation ou les clauses du contrat. Ainsi en l’espèce, le Conseil d’Etat a estimé qu’en « se prévalant de sa seule qualité d’usager des autoroutes concédées à la société ASF, M. Boda ne justifie pas être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par la décision d’aménagement du contournement ouest de Montpellier ou par les autres stipulations de l’avenant relatives à sa mise en œuvre, lesquelles ne présentent pas de caractère réglementaire ». Il en a tiré pour conséquence que les conclusions présentées à ce titre étaient irrecevables.

Cette appréciation est particulièrement sévère dès lors que certaines clauses non réglementaires avaient un effet direct sur le montant du péage payé à l’échelle de la concession. A cet égard, l’annexe au Cahier des Charges « COM 2 » interroge dans son principe même. Cette annexe semblait instituer un régime de garantie de l’Etat sur le coût des travaux réalisés par le ASF en mobilisant soit les sommes dénommées « indus » lesquelles ne sont ni plus ni moins que des péages collectés par le concessionnaire (voir à cet égard l’avis n° 2022-082 du 15 novembre 2022 de l’ART du 15 novembre 2022 à l’égard du défaut de consultation préalable de l’ART sur le décret approuvant le 19ème avenant au contrat de concession conclu par l’État avec la société ASF), soit les péages eux-mêmes, soit encore une subvention directe de l’Etat à ASF. Concrètement cela pouvait revenir à réaffecter à la construction du COM le produit non consommé de recette de péages préalablement autorisées sous la forme d’une hausse de tarif ou d’un allongement de la durée de la concession. Le niveau de péage perçu pouvait ainsi varier par la mise en œuvre de ces stipulations qui devaient, dès lors, pouvoir être critiquées par un usager dans le cadre d’un recours en contestation de sa validité. En décidant autrement, le Conseil d’Etat confirme l’approche particulièrement restrictive qu’il retient de l’intérêt à agir des tiers pour pouvoir exercer ce type de recours.

B. L’ambiguïté de l’articulation des recours contre les actes détachables

Le Conseil d’Etat a également rappelé dans la décision commentée qu’« indépendamment du recours de pleine juridiction dont disposent les tiers à un contrat administratif pour en contester la validité, (…), les tiers qui se prévalent d’intérêts auxquels l’exécution du contrat est de nature à porter une atteinte directe et certaine sont recevables à contester devant le juge de l’excès de pouvoir la légalité de l’acte administratif portant approbation du contrat, sauf à ce qu’un tel acte intervienne, en réalité, dans le cadre de la conclusion même du contrat. Dans le cadre d’un tel recours, les tiers ne sauraient utilement faire valoir des moyens relatifs au contrat lui-même, mais ne peuvent soulever que des moyens tirés de vices propres entachant l’acte d’approbation, voire demander l’annulation de cet acte par voie de conséquence de ce qui est jugé sur les recours formés contre le contrat ». Cette voie de droit avait en effet été conservée ultérieurement à l’arrêt Département de Tarn-et-Garonne (CE, 23 décembre 2016, Association Etudes et consommation CFDT du Languedoc-Roussillon, n° 392815, 392819)

Au cours de l’instruction, en application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, le Conseil d’Etat avait informé les parties « que la décision qui sera prise dans cette affaire est susceptible d'être fondée sur un moyen d'ordre public relevé d'office tiré de l’irrecevabilité des conclusions en excès de pouvoir dirigées contre le décret n°2022-81 du 28 janvier 2022, cet acte d’approbation du dix-huitième avenant à la convention passée entre l’Etat et la société ASF n’émanant pas d’une autorité distincte des parties contractantes ». Ce moyen était directement fondé sur un récent revirement de jurisprudence : le Conseil d’Etat a en effet estimé que les actes d'approbation d'un contrat « sont seulement ceux qui émanent d'une autorité distincte des parties contractantes, qui concernent des contrats déjà signés et qui sont nécessaires à leur entrée en vigueur. Ne sont pas au nombre de ces actes ceux qui, même s'ils indiquent formellement approuver le contrat, participent en réalité au processus de sa conclusion » (CE, 2 décembre 2022, M. Claude Danthony, n° 454318).

Dans ses conclusions sur cet arrêt, Cécile Raquin expliquait que « l’exception posée par cette décision est fondée sur le fait que l’acte d’approbation du contrat par une autre autorité administrative, de tutelle ou de contrôle, n’est pas un acte concourant à la formation du contrat mais une condition de son exécution, extérieure au contrat et à ses parties ». Mais « dès lors que l’approbation du contrat émane de l’une des parties au contrat, elle est indissociable de la formation du contrat. La circonstance qu’elle s’intitule approbation et intervienne après la signature du contrat est sans incidence sur le fait qu’il s’agit d’un acte non détachable du contrat ». Pour sa part, Marc Pichon de Vendeuil allait plus loin dans ses conclusions sur la décision commentée en relevant que le décret d’approbation « n’émane pas d’une autorité distincte des cocontractants puisque l’Etat est partie à la convention passée avec la société concessionnaire » ; il « ne peut donc faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir » ; cependant il devait s’en déduire selon lui « que, sauf à créer un îlot d’immunité contentieuse dont on ne voit pas trop quel serait le fondement, la légalité de ce décret pourra elle-même être contestée par voie d’exception dans le cadre du recours en contestation de la validité du contrat ».

On ne pourra qu’être étonné alors, à la lecture de la décision, de voir que le Conseil d’Etat n’a pas retenu le moyen d’ordre public et s’est implicitement séparé de son rapporteur public en jugeant le moyen tiré du défaut de consultation des formations consultatives du Conseil d’Etat recevable et en le rejetant au fond dès lors que « la section des travaux publics du Conseil d’Etat a émis un avis sur le décret lors de sa séance du 18 janvier 2022 ». Cette solution implicite, rendu moins de deux mois après l’arrêt Danthony, ne laisse pas d’étonner : est-elle dictée par des considérations d’espèce tiré du refus d’appliquer une nouvelle jurisprudence à un recours introduit antérieurement ou par d’autres considérations liées à la spécificité des avenants aux concessions d’autoroutes, nul ne saurait le dire. Reste alors une ambiguïté dans l’articulation des recours que les tiers à un contrat administratif peuvent exercer.

En revanche, et c’est là le point saillant de l’arrêt, il confirme que les tiers demeurent recevables à contester les clauses réglementaires des contrats administratifs (CE, 10 juillet 1996, Cayzeele, n° 138536) ce qu’était en l’espèce l’article 25.2 du cahier des charges annexé à la convention de concession. Restait à en juger la légalité.

II. Une application logique des principes gouvernant le droit des redevances

En annulant la clause tarifaire illégale (A), le Conseil d’Etat a rendu une solution juridiquement inévitable (B).

A. L’annulation de la clause tarifaire illégale

L'article L. 122-4 du code de la voirie routière prévoit qu’un péage peut être institué sur les autoroutes pour couvrir, en tout ou en partie, « les dépenses de toute natures liées à la construction, à l'exploitation, à l'entretien, à l'aménagement ou à l'extension de l'infrastructure ». S’agissant d’un service public administratif les tarifs de péage ont par ailleurs le caractère de redevances pour service rendu : dès lors, une redevance doit couvrir les charges d’un service public déterminé dont l’usager profite effectivement. Comme le juge de façon constante le Conseil d’Etat « une redevance pour service rendu peut être légalement établie à la condition, d'une part, que les opérations qu'elle est appelée à financer ne relèvent pas de missions qui incombent par nature à l'Etat et, d'autre part, qu'elle trouve sa contrepartie directe dans une prestation rendue au bénéfice propre d'usagers déterminés » (CE, 28 novembre 2018, SNCF Réseau, n° 413839).

Ainsi, il est constant que le paiement d’une redevance pour service rendu que constitue les péages autoroutiers est demandé à des usagers (principe de contrepartie) en vue de couvrir les charges d’un service public (principe d’équivalence). En tout état de cause, le tarif doit être établi selon des critères objectifs et rationnels, dans le respect du principe d'égalité entre les usagers du service public. Ce principe implique en particulier que les redevances acquittés aux péages « doivent présenter un lien suffisamment étroit avec la concession en cause et tendre vers les objectifs dont la réalisation est nécessaire à la bonne exploitation de celle-ci » (CE, 30 octobre 1996, Wajs et Monnier, n° 136071, voir dans les mêmes termes l’avis de la section des travaux publics du 23 mars 1993, n° 353.603). Dans le cadre du service public autoroutier, le service rendu peut se définir comme la commodité, la rapidité, la sécurité et l’économie éventuelle de parcours au bénéfice des usagers du parcours (CE, 13 mai 1977, Cofiroute, n° 01239).

En l’espèce, l’avenant approuvé par le décret du 28 janvier 2022 a pour objet de permettre un adossement tarifaire total du COM à la concession d’ASF, le principe retenu étant la gratuité pour les usagers du COM. Le montant des travaux avoisinant ou dépassant les 300 millions d’euros, le financement de cette infrastructure reposait alors sur une hausse des tarifs de péage sur l’ensemble du périmètre du contrat ASF existant. C’était l’objet de l’article 25.2 du Cahier des Charges annexé à la concession de la société Autoroutes du Sud de la France, modifié par le dix-huitième avenant, qui prévoyait tout à la fois que « le Contournement Ouest de Montpellier est libre de péage » et, corrélativement, une augmentation des redevances sur l’ensemble du réseau concédé d’ASF entre 2023 et 2026 afin de financer l’ouvrage.

C’est donc fort logiquement que le Conseil d’Etat a estimé dans la décision commentée qu’« en mettant, par la hausse tarifaire litigieuse, à la charge de l’ensemble des usagers de la totalité des 2 714 km du réseau autoroutier concédé à la société ASF le financement des travaux de réalisation d’un tronçon de 6,2 km destiné au contournement ouest de Montpellier dépourvu de péage, la disposition tarifaire attaquée méconnaît la règle de proportionnalité entre le montant du tarif et la valeur du service rendu ». Par suite, il a annulé la disposition tarifaire de l’article 25.2 du cahier des charges annexé à la convention conclue le 10 janvier 1992 entre l’Etat et la société des Autoroutes du Sud de la France (ASF), modifié par l’avenant contesté, laquelle est divisible des autres clauses de cet avenant mais également le décret du 28 janvier 2022 « en tant qu’il approuve cette disposition ». Ce faisant, il a rendu une solution difficilement attaquable en droit.

B. Une solution juridiquement inévitable

Des auteurs ont pu écrire à propos du COM, qu’il avait mis en évidence « la divergence d’analyse entre un régulateur partisan d’une approche rigoriste et le Conseil d’État, statuant en formation consultative, qui semble faire preuve de davantage de réalisme ». En effet « le régulateur a considéré que le principe de proportionnalité entre montant du tarif et valeur du service rendu était méconnu dès lors que la quasi-totalité des usagers payants de l’autoroute n’emprunteraient pas cette voie et n’en tireraient de ce fait aucun avantage. Une telle approche, si elle devait être suivie, condamnerait tout mécanisme de péréquation au sein des autoroutes d’une concession, à rebours de l’approche classique qui tend à considérer que la proportionnalité s’apprécie à l’échelle de la concession et de manière globale et non, section par section. Poursuivant dans cette approche rigoriste, l’autorité a également considéré qu’une telle section urbaine de 6 km aurait pu faire l’objet d’une concession autonome, sans toutefois procéder à une démonstration très étayée. L’analyse développée par l’autorité n’a pas non plus été suivie et l’avenant est entré en vigueur malgré les critiques ainsi formulées dont il faut croire qu’elles n’ont guère retenu l’attention de la section des travaux publics » (Jean-Luc Champy, Quentin Alliez, 2016-2022 : la régulation autoroutière à la croisée des chemins, Énergie - Environnement - Infrastructures n° 3, Mars 2022, étude 7). On est tenté de croire, à rebours de cette analyse, que le Conseil d’Etat statuant au contentieux a dit le droit là où la section des travaux publics s’était fourvoyée. Et que l’autorité de régulation des transports avait eu une juste analyse des éléments financiers et juridiques de l’avenant.

Dans ses conclusions, Marc Pichon de Vendeuil relevait qu’il fallait interpréter les dispositions de l’article L. 122-4 à l’aune de la triple exigence (…), qui en requérant une "contrepartie directe" "au bénéfice propre d’usagers déterminés", impose nécessairement qu’existe un lien de proportionnalité entre le montant de la redevance et la valeur de prestation rendue ». C’est bien ce lien de proportionnalité qui au cœur de la solution retenue par le Conseil d’Etat, laquelle interdisait, au regard de l’immensité de la concession, tout financement d’un ouvrage purement à usage purement local. Et si le rapporteur public rappelait que des dérogations au principe de proportionnalité sont possibles, c’était pour relever aussitôt que « cette pratique doit être d’ampleur limitée et justifiée par des motifs d’intérêt général, tels que la fluidité du trafic ou la rationalisation de l’exploitation de l’autoroute ». Or, en l’espèce, « le tronçon gratuit est financé par l’ensemble des usagers du réseau concédé et non par ceux qui empruntent localement un des échangeurs soumis à un péage. Certes, la hausse des tarifs est réduite puisqu’elle ne s’élève qu’à 0,264 % mais c’est précisément parce qu’elle porte sur les 2 714 km du réseau concédé et donc qu’elle s’applique à la totalité des usagers du service alors que l’immense majorité d’entre eux ne bénéficieront en rien du nouvel ouvrage. Il est ainsi estimé que seul 1,5% des usagers du réseau ASF emprunteront ce tronçon ». Il ajoutait qu’il ressortait des pièces du dossier « notamment de l’avis très réservé de l’Autorité de régulation des transports (ART) rendu le 28 octobre 2021, que si le contournement de Montpellier présente manifestement un intérêt pour le trafic local puisqu’il ressort des prévisions en la matière que plus des deux-tiers des véhicules qui y circuleront effectueront un trajet interne à l’aire urbaine de Montpellier, en revanche, il n’a aucun impact sur le trafic général sur l’ensemble du réseau ».

Il faut alors noter que l’avenant litigieux n’était pas la résultante d’une erreur juridique mais bien la conséquence d’une décision politique : alors même que l’autorité de régulation des transports avait critiqué le montage retenu et s’était prononcé dans son avis préalable pour une mise en concession autonome du COM, le Premier ministre, Jean Castex, avait déclaré, lors d’un déplacement à Montpellier le 5 novembre 2021 que « le choix du Gouvernement est celui de l'adossement. Nous allons relier deux sections autoroutières et nous voulons que ce tronçon soit financé, dans le cadre des concessions existantes (…) il n'y aura pas de péage sur cette section de 6,2 kilomètres ». Dit autrement, pour le financement du COM, les usagers d’ASF étaient transformés en contribuables : les péages demandés aux usagers n’étaient pas perçus en vue de couvrir les charges du service qui leur est rendu et au terme de quatre exercices de 2023 à 2026, 1,16% de tous les péages perçus sur le réseau ASF auraient eu vocation à financer la réalisation du COM.

En définitive, si la décision a été très mal reçue localement, on relèvera cependant que Marc Pichon de Vendeuil dessinait l’esquisse d’une solution dans ses conclusions en relevant que l’impact du COM « sur le trafic au droit de Montpellier est en revanche plus significatif et sans doute y aurait-il là une piste à creuser – parmi d’autres plus classiques telles que l’instauration d’un péage spécifique au COM ou le financement direct par l’Etat et les collectivités – pour mieux cibler d’éventuelles hausses tarifaires destinées à financer l’ouvrage, par exemple à travers les péages acquittés à proximité du contournement sur les autoroutes limitrophes A 709 et A9 ». C’est peut-être là la solution qui sera privilégiée pour la réalisation d’un ouvrage dont le principe demeure, l’avenant n’ayant pas été annulé.

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