(Voir notamment CE, 14 juin 2018, Association trinationale de protection nucléaire et autres, n° 40888 ; CE, 28 novembre 2014, Fédération Réseau sortir du nucléaire et autres, n° 367013 ; CE ordonnance du 18 octobre 2013, association des écologistes pour le nucléaire et autres, n° 372806 ; CE, Ordonnance du 10 avril 2013, Fédération Réseau sortir du nucléaire et autres, n° 367014) dont vient de nouveau témoigner la décision commentée.

Le décret n° 2017-508 du 8 avril 2017 abrogeait, à son article 1er, l'autorisation d'exploiter la centrale nucléaire de Fessenheim dont est titulaire la société EDF. L’article 2 du décret précisait néanmoins que cette abrogation s’appliquait à la date notifiée par EDF pour la mise en service de l’EPR de Flamanville et à la triple condition que la demande prévue à l'article L. 311-5-5 du code de l'énergie ait été reçue avant cette date, que la mise en service de l’EPR de Flamanville soit intervenue avant le 11 avril 2020 et que cette abrogation soit nécessaire au respect du plafonnement de la capacité nucléaire imposé par la loi. Ce décret faisait suite à un protocole négocié entre l’Etat et la société EDF prévoyant que la centrale de Fessenheim serait fermée à la mise en service de l’EPR de Flamanville et à un conseil d’administration de la société EDF en date du 6 avril 2017 autorisant le président-directeur général de cette société à signer le protocole et à demander l’abrogation de l’autorisation d’exploiter de la centrale de Fessenheim « dans les six mois précédent la mise en service de l’EPR ».

C’est dans ce contexte que plusieurs collectivités alsaciennes, dont la commune de Fessenheim, et deux syndicats avaient saisi le Conseil d’Etat de trois requêtes visant à l’annulation de ce décret pour excès de pouvoir. Pour l’essentiel, si le litige avait une forte connotation politique, c’est une simple question de forme qui fut au cœur de la décision du Conseil d’Etat. 

Le décret litigieux avait été pris dans le cadre d’une police administrative spécifique et au titre d’un régime nouveau de plafonnement de l’électricité nucléaire en France. Les centrales nucléaires sont soumises par l’article L. 593-1 du Code de l’environnement à un régime de police spécifique, indépendant du régime des installations classées pour la protection de l’environnement, la police des installations nucléaires de base. Ainsi, en vertu de l’article L. 593-7 du Code de l’environnement, la création des installations nucléaires de base est soumise à une autorisation, délivrée après avis de l'Autorité de sûreté nucléaire et enquête publique. Il faut néanmoins distinguer cette police de celle des installations de production d’électricité : l'exploitation de toute nouvelle installation de production d'électricité – donc d’une centrale nucléaire - est subordonnée à l'obtention d'une autorisation administrative au titre de cette seconde police. L’article L. 311-5 du Code de l’énergie précise que l'autorisation d'exploiter une installation de production d'électricité est délivrée par l'autorité administrative en tenant compte de cinq critères que sont l'impact de l'installation sur l'équilibre entre l'offre et la demande et sur la sécurité d'approvisionnement, la nature et l'origine des sources d'énergie primaire, l'efficacité énergétique de l'installation, les capacités techniques, économiques et financières du candidat ou du demandeur et l'impact de l'installation sur les objectifs de lutte contre l'aggravation de l'effet de serre, étant précisé que l’autorisation d'exploiter doit être compatible avec la programmation pluriannuelle de l'énergie.

Le régime des autorisations d’installations de production d'électricité a néanmoins été complexifié par l’article 187 de la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte qui est venu insérer dans le Code de l’énergie un article L. 311-5-5. Il prévoit que l'autorisation « ne peut être délivrée lorsqu'elle aurait pour effet de porter la capacité totale autorisée de production d'électricité d'origine nucléaire au-delà de 63,2 gigawatts » et que « l'autorité administrative, pour apprécier la capacité totale autorisée, prend en compte les abrogations prononcées par décret à la demande du titulaire d'une autorisation ». Il s’agit là d’un plafonnement du montant total de la capacité nucléaire installée en France qui traduit un objectif politique de promotion de la diversification des sources d'énergie et de la réduction de la part de l'électricité d'origine nucléaire : concrètement, ce plafonnement légal vise à contribuer à l’objectif de réduction de la part du nucléaire dans la production nationale d’électricité à 50 % en 2025.

Saisi de ces dispositions, dont la conformité à la Constitution avait été contestée, le Conseil constitutionnel avait estimé que ce plafonnement entraînait « une atteinte aux effets qui peuvent légitimement être attendus de situations légalement acquises » dès lors que s’il était égal au montant total des capacités de production d'électricité d'origine nucléaire exploitées au jour du vote de la loi, il était pourtant inférieur à « la somme des capacités de production utilisées et des capacités relatives à des installations ayant déjà fait l'objet d'une autorisation de création sans être encore mises en service ». Cette situation s’explique car l’EPR de Flamanville, installation nucléaire de base dont la capacité de production s’établit à 1,65 GW, avait été autorisé au titre de la police des installations nucléaires de base par le décret n° 2007-534 du 10 avril 2007, mais n’était pas encore exploité – et ne l’est toujours pas puisque précisément le décret en cause dans la décision commentée prévoit, on l’a vu, que l’abrogation de l’autorisation d’exploiter la centrale de Fessenheim devait s’appliquer à la date de mise en service de l’EPR.

Le Conseil a toutefois validé cette atteinte en relevant d’une part qu’elle poursuivait des objectifs d'intérêt général et d’autre part qu’elle était proportionnée aux buts poursuivis dès lors que le respect du plafond est apprécié à la date de mise en service de l'installation et non à la date du dépôt de la demande d'autorisation d'exploiter, n’imposant pas l'abrogation immédiate d'une autorisation d'exploiter dès la promulgation de la loi et laissant « le titulaire des autorisations d'exploiter libre de choisir, en fonction des perspectives d'évolution du parc des installations nucléaires, les autorisations d'exploiter dont il pourra demander l'abrogation afin de respecter les nouvelles exigences fixées par la loi » (Décision n° 2015-718 DC du 13 août 2015).

A bien des égards, le décret litigieux paraissait davantage un acte de communication politique qu’un acte strictement juridique. En effet, si son article 1 semblait bien procéder à l’abrogation de l'autorisation d'exploiter la centrale de Fessenheim, son article 2 s’empressait de conditionner cette abrogation qui devait dépendre de la réalisation de trois conditions. Autrement dit, il s’agissait pour le pouvoir décrétal de prévoir des conditions suspensives conditionnant l’entrée en vigueur de l’abrogation pourtant décrétée ; le décret litigieux entrait donc dans la singulière catégorie des actes administratifs conditionnels (Sur les conditions de légalité de ces actes, voir CE, 14 mars 2008, M. Portalis, n° 283943 avec les conclusions de Nicolas Boulouis).

Autant dire qu’il s’agissait donc davantage d’un acte d’affichage politique que d’une réelle décision juridique ce dont convenait le rapporteur public, L. Dutheillet de Lamothe, dans ses conclusions sur la décision commentée, en relevant qu’il paraissait logique « qu’à deux semaines de l’élection présidentielle le gouvernement souhaite communiquer sur ce point, EDF ayant peu avant donné son accord au dépôt d’une future demande d’abrogation ». Autrement dit, le décret avait d’abord pour objet de formaliser que la promesse présidentielle avait été tenue. Dès lors, la question pouvait se poser de savoir si l’acte pouvait être regardé comme un véritable acte administratif décisoire. Une question du même ordre s’était déjà posée au contentieux s’agissant de la fermeture de la centrale de Fessenheim lorsque, saisi d’une requête tendant à la suspension de l’exécution de deux décisions de l’autorité de sureté nucléaire relatives à cette centrale, le juge des référés du Conseil d’Etat avait relevé « qu’aussi longtemps qu’aucun décret de mise à l’arrêt définitif et de démantèlement n’est intervenu (…) une installation nucléaire de base est autorisée à fonctionner » et avait ainsi jugé que des déclarations du Président de la République manifestant sa volonté de fermer le site en cause et de procéder à sa reconversion, invoquées par les requérants, « ne sauraient tenir lieu du décret » (CE, Ordonnance de référés, 12 avril 2013, Fédération Réseau Sortir du nucléaire, n° 367014).

Cette question n’était donc pas neuve mais elle devait trouver ici une réponse claire car faute pour le décret litigieux de faire grief, les conclusions tendant à son annulation ne pourraient qu’être jugées irrecevables. C’est à cette solution qu’a refusé d’arriver le rapporteur public en relevant que « l’acte est pris en la forme d’un décret, signé et contresigné, publié au Journal officiel de la République française » et que son contenu « n’est pas une déclaration d’intention, c’est une décision juridique : un dispositif est précédé du mot "décrète" et dispose que "l’autorisation d’exploiter de la centrale nucléaire de Fessenheim (…) est abrogée" ».
Sans faire aucune référence à ce débat, interne à la juridiction, le Conseil d’Etat a choisi dans la décision commentée de juger de la légalité du décret litigieux. Cependant, au fond, il n’en demeurait pas moins que ce décret « éminemment paradoxal », pour reprendre les termes du rapporteur public, était « vide », dès lors que, par cet acte, le Premier ministre se contentait d’indiquer que l’abrogation serait ultérieurement accordée si les conditions étaient réunies, parmi lesquelles la condition centrale d’une demande en ce sens du principal intéressé, l’exploitant. Une fois écarté tout débat sur la nature de l’acte, la seule question de droit que le Conseil d’Etat devait trancher était celle de savoir si un tel décret pouvait être édicté à l’avance en conditionnant son entrée en vigueur à la réception de la demande de l’exploitant. A cette question, il a clairement choisi de répondre non. Selon le Conseil d’Etat dans la décision commentée, il résulte des dispositions précitées de l’article L. 311-5-5 du code de l’énergie que l’abrogation d’une autorisation d’exploiter une installation de production d’électricité motivée par le plafonnement de la capacité nucléaire installée ne peut intervenir que sur demande de son titulaire, c’est-à-dire la société EDF. Or, constatant qu’à la date du décret attaqué le directeur général de la société EDF n’avait pas présenté de demande d’abrogation de l’autorisation d’exploiter la centrale de Fessenheim au Premier ministre, le Conseil d’Etat a jugé qu’une « telle décision ne pouvait dès lors être légalement prise, la circonstance que le décret subordonne lui-même son entrée en vigueur à la présentation d’une telle demande étant à cet égard sans portée ».

En un mot, c’est donc bien d’un décret trop précoce dont il s’agit dans la décision commentée. Cette édiction a certes répondu à un objectif, celui de tenir une promesse électorale avant que le président concerné n’ait quitté ses fonctions. Mais sur le plan juridique, en intervenant de la sorte trop tôt, le décret a tout simplement méconnu la loi. Le rapporteur public ajoutait dans ses conclusions que ce type d’acte pourrait remettre en cause le droit au recours en dissuadant les personnes concernées d’attaquer un acte dont nul ne sait s’il trouvera à s’appliquer alors même que si la demande est finalement reçue, l’acte peut produire des effets de droit quand le délai de recours a expiré. Il ajoutait également qu’en matière de sécurité juridique et de lisibilité des actes de l’administration, de telles complexités dans l’entrée en vigueur d’un acte administratif n’était pas souhaitable.