Cette mission, qui peut paraître moindre au regard des importantes prérogatives dont disposent la CRE a déjà donné lieu à plusieurs litiges au regard de ses incidences : en « créant » des prestations annexes, la CRE les retire du marché en les réservant aux gestionnaires de réseaux. Ce faisant, elle étend le monopole dont ils disposent en vertu de la loi.

Le déploiement par Enedis des dispositifs de comptage d’électricité intelligents, dits dispositifs Linky, vient modifier et affiner les prestations offertes aux consommateurs ; elle a un impact important sur le rôle du gestionnaire de réseau. C’est afin de tenir compte de ce déploiement que la CRE a adopté dans un premier temps une délibération du 3 mars 2016 portant décision sur la tarification des prestations annexes réalisées à titre exclusif par les gestionnaires de réseaux de distribution d’électricité. Dans un second temps, elle a adopté une délibération du 16 novembre 2016 ayant le même objet et abrogeant la première. Cette seconde délibération poursuivait pour objectif principaux l’adaptation de la liste des prestations annexes au déploiement des compteurs évolués pour les points de connexion en BT > 36 kVA et HTA, en mettant en place des prestations de transmission de données, et en révisant le tarif de certaines prestations effectuées par télé-opération, la modification de la prestation de décompte afin de faciliter l’implantation d’infrastructures de recharge de véhicules électriques et la mise en place d’une prestation de transmission de données aux propriétaires ou gestionnaires d’immeubles.

La délibération du 3 mars 2016 instituait également une prestation annexe intitulée « pré-étude de raccordement ou reprise d’étude » consistant, à la demande de l'utilisateur, en l'étude d'une solution de raccordement pour une nouvelle installation ou pour le développement d'une installation existante déjà raccordée, hors contexte d’une procédure de demande de raccordement elle-même ou de modification de puissance souscrite. La société Le Caloch Consultant, qui propose des prestations d’assistance à maîtrise d’ouvrage en matière de raccordement au réseau électrique, avait demandé à la CRE d’abroger cette partie de la délibération. Face au refus implicite de faire droit à cette demande, elle avait saisi le Conseil d’Etat d’un recours pour excès de pouvoir dirigé contre cette partie de la délibération ainsi que contre la décision implicite de refus. La même société lui a également demandé d’annuler la délibération du 16 novembre 2016 en tant que la CRE y reproduisait la définition de la prestation « pré-étude de raccordement ou reprise d’étude ».

Saisi de la légalité des dispositions des délibérations précitées mettant en place la prestation annexe intitulée « pré-étude de raccordement ou reprise d’étude », le Conseil d’Etat a rappelé dans la décision commentée que l’abrogation d’un acte administratif postérieurement à l'introduction d'une requête tendant à son annulation ne prive pas le litige de son objet dès lors que cet acte à subi un commencement d’exécution (Voir en ce sens CE, 16 janvier 2005, Fédération bancaire française, n° 274686 ; CE, 21 mai 2014, Boda et autres, n° 35835). Dès lors, rien ne s’opposait à apprécier la légalité de la délibération du 3 mars 2016 dès lors qu’elle avait reçu application avant même son abrogation par celle du 16 novembre 2016.

Au fond, le Conseil d’Etat s’est appliqué à définir avec précision la prestation annexe contestée. Il a relevé qu’elle consistait en « en l’étude d’une solution de raccordement, hors contexte d’une procédure de raccordement elle-même ou de modification de la puissance souscrite » et qu’elle était « assurée lorsque l’utilisateur, disposant d’une étude de raccordement dans le cadre d’une procédure de demande de raccordement ou de modification de la puissance souscrite, souhaite modifier les caractéristiques de sa demande, entraînant le besoin d’une nouvelle étude ». Il a également relevé qu’elle était constituée de deux options : une option « pré-étude ou reprise d’étude mono-raccordement » applicable aux demandeurs ayant un unique point à raccorder au réseau public de distribution d’électricité et une option « pré-étude ou reprise d’étude multi-raccordement » applicable aux demandeurs ayant plusieurs points à raccorder au réseau public de distribution d’électricité. La seconde option consistait, en plus des précédents éléments, « en l’évaluation des évolutions et des adaptations du réseau nécessaires aux raccordements demandés, l’établissement d’un planning prévisionnel tenant compte des contraintes identifiées sur le réseau et l’étude de l’emplacement optimal du raccordement et du poste de distribution sur le réseau pour minimiser les coûts de raccordement du demandeur ».

Il a ensuite relevé que l’article L. 322-8, qui précise les missions des gestionnaires de réseau, leur impose de fournir aux utilisateurs des réseaux les informations nécessaires à un accès efficace aux réseaux et ajouté que la CRE avait, par délibération du 25 avril 2013, imposé au gestionnaire de réseau « de mettre à disposition des futurs demandeurs de raccordement les informations leur permettant d’évaluer les coûts ainsi que les délais associés à cette opération et notamment les informations relatives aux capacités d’accueil des réseaux, tenant compte des projets faisant l’objet d’une demande de raccordement en cours d’instruction ». Constatant que ces informations peuvent être exploitées « par des opérateurs de marché afin qu’ils fournissent à leurs clients une prestation d’évaluation des conditions de raccordement d’une installation, et notamment une estimation du coût et du délai de cette opération, y compris préalablement à la délivrance d’un permis de construire » le Conseil d’Etat a dès lors estimé que la prestation annexe « pré-étude de raccordement ou reprise d’étude » pouvait être proposée par d’autres entreprises que le gestionnaire de réseau ; dès lors, la CRE a porté une atteinte illégale à la liberté d’entreprendre et la liberté du commerce et de l'industrie en incluant les prestations en cause dans le champ des prestations réalisées à titre exclusif par les gestionnaires de ces réseaux.

Cette solution, logique, appelle deux remarques importantes. En premier lieu, la prestation qui faisait l’objet du litige dans la décision commentée était assez proche de celle qui avait déjà valu une annulation à la CRE dans l’arrêt précité du 25 septembre 2015. Il semble donc que le contrôle juridictionnel effectué par le Conseil d’Etat sur les pouvoirs normatifs de la CRE soit très important, y compris pour vaincre certaines résistances au sein de cette autorité. La décision commentée témoigne, de ce point de vue, une nouvelle fois et avec netteté, de l’effectivité de ce contrôle juridictionnel.

En second lieu, la décision commentée témoigne d’une évolution dans les missions des gestionnaires de réseau. Celles-ci sont énumérées à l’article L. 322-8 du Code de l’énergie et doivent être exercées dans le cadre des cahiers des charges de concession. S’il s’agit traditionnellement de missions illustrant le cœur du monopole du service public de la distribution, on constate que, désormais, à travers la mission de fourniture aux utilisateurs des réseaux des informations nécessaires à un accès efficace aux réseaux, on considère que le gestionnaire doit permettre aux utilisateurs de faire jouer la libre concurrence entre opérateurs. De ce point de vue, le contrôle particulièrement strict opéré par le Conseil d’Etat sur le respect par la CRE des libertés économiques paraît illustrer une des mutations du service public de la distribution d’électricité, lequel demeure sous monopole mais les juges se faisant une conception particulièrement restrictive de ce dernier qui est, en quelque sorte, sous surveillance.