La décision commentée n’en vient pas moins confirmer l’existence d’exceptions au régime de droit commun des biens des délégations de service public à raison de dispositifs législatifs spécifiques.

La commune de Valence avait délégué, en 1968, le service public du chauffage urbain d’une zone à urbaniser en priorité à une société qui s’est vue attribuer, en sa qualité d’exploitante de cette chaufferie centrale, une certaine quantité de quotas de CO2 dans le cadre du Plan National d’Affectation de Quotas. En effet, l’ordonnance n° 2004-330 du 15 avril 2004 a mis en place un système d’attribution et d’échange de quotas d’émission de gaz à effet de serre. Cette ordonnance a créé un véritable marché de l’échange de ces quotas entre les installations concernées selon qu’à l’issue de chaque exercice elles ont émis davantage de gaz à effet de serre que le montant des quotas attribués (elle doivent alors acquérir les quotas correspondant à cet excédent d’émission), ou au contraire qu’elles en ont émis moins (elles disposent alors de quotas excédentaires qui peuvent être revendus sur le marché).

En l’espèce, pour les années 2005 à 2007, la société délégataire a cédé, en application de l’ordonnance précitée, ses quotas excédentaires sur le marché dédié et encaissé le produit de ces ventes. Suite à une analyse des comptes de son délégataire, la commune a considéré qu’elle était propriétaire des quotas cédés en tant qu’ils avaient la qualité de biens de retour, car indispensables au fonctionnement du service public délégué. C’est la raison pour laquelle elle a décidé de récupérer les sommes correspondantes et a émis un titre de recettes pour un montant de 625753,18 euros à l’encontre du délégataire. Par une requête en date du 13 septembre 2013 la société délégataire sollicitait du Tribunal administratif de Grenoble l’annulation du titre de recette ainsi émis. Le Tribunal a finalement estimé que les quotas excédentaires n'étaient pas indispensables au fonctionnement du service public et en a déduit qu'ils étaient la propriété pleine et entière du délégataire, qui pouvait céder et encaisser le produit de la vente ; ce faisant, il a annulé le titre de recettes (TA Grenoble, 17 juillet 2015, n° 1304912). La commune ayant relevé appel de ce jugement, la Cour administrative d’appel de Lyon l’a confirmé (CAA Lyon, 23 juin 2016, n° 15LY03127).

C’est de cet arrêt que le Conseil d’Etat était saisi par la voie de la cassation. Il lui appartenait donc de décider si les quotas d’émission de gaz à effet de serre affectés par l’Etat à un délégataire de service public peuvent recevoir la qualification de biens de retour, question inédite. Affirmant la nature de biens propres du délégataire de ces quotas (I), le Conseil d’Etat a consacré l’existence d’une dérogation au régime de droit commun des biens des délégations de service public (II).

 
I. La nature de biens propres des quotas d’émission de gaz à effet de serre

Les quotas d’émission de gaz à effet de serre délivrés aux exploitants d’installations autorisées à émettre ces gaz bénéficient d’un régime législatif propre. Selon l’article L. 229-15 du Code de l’environnement ils constituent « des biens meubles exclusivement matérialisés par une inscription au compte de leur détenteur dans le registre national mentionné à l’article L. 229-16 ». Le même article précise qu’ils sont « négociables, transmissibles par virement de compte à compte et confèrent des droits identiques à leurs détenteurs ». En l’espèce, bien que les juges du fond aient rejeté la nature de biens de retour des quotas en litige, leur analyse de ces dispositions législatives ont divergé.

Dans son jugement, le Tribunal administratif de Grenoble avait relevé que les quotas en litige étaient des « des biens meubles par détermination de la loi (qui) n'ont pas été remis par le délégant au délégataire en vue de leur gestion par celui-ci », qu’ils ne constituaient pas des investissements et qu’ils n étaient pas « établis sur la propriété d'une personne publique ». Il en avait tiré pour conséquence que « si des quotas sont indispensables au fonctionnement du service public, pour autoriser les émissions de la chaufferie centrale de Valence, les quotas en litige sont par nature des quotas excédentaires dont le délégataire n’avait pas l’usage et qu’il pouvait céder sur le marché dédié, ou laisser perdre (nous soulignons) ». Dès lors, pour le Tribunal, les quotas excédentaires n’étaient pas indispensables au fonctionnement du service public et appartenaient donc en propre au délégataire qui était libre de les revendre et de conserver le produit de cette vente. Autrement dit, le Tribunal administratif opérait une distinction entre les quotas nécessaires au service, qui constituent donc des biens de retour, et les quotas excédentaires qui, de par leur nature même, ne sont pas indispensables au service et ne sont donc pas des biens de retour.

La Cour administrative d’appel de Lyon a retenu un raisonnement différent : relevant que le régime juridique des quotas d’émission de gaz à effet de serre délivrés au titre d’une installation faisant l’objet d’une délégation de service public devait être déterminé en tenant compte des « spécificités du régime de ces biens qui résultent (de la loi) », elle a décidé que les quotas avaient été délivrés à la société délégataire alors qu’elle avait « seule la qualité d’exploitante de l’installation ». En conséquence, la commune délégante ne pouvait « se prévaloir d’un droit de propriété dès l’origine sur les quotas ainsi cédés, alors même que ces derniers étaient indispensables au fonctionnement du service public ». Le raisonnement ainsi retenu consiste à considérer que tous les quotas, de par leur régime juridique déterminé par la loi, appartiennent à l'exploitant, peu important que, dans les faits, ils soient indispensables à l'exploitation d'un service public. Dès lors, refusant de qualifier les quotas de biens de retour, la cour a pareillement rejetée les velléités de la commune à se voir rétrocéder les revenus issus de leur vente. Le moyen tiré de l'enrichissement sans cause du délégataire a également été rejeté, la cause de cet enrichissement étant précisément à trouver dans le titre de propriété que l'exploitant détenait sur les quotas en vertu de la loi. La cour a encore relevé que la rupture de l'équilibre du contrat de délégation de service public, mis en avant par la commune, aurait pu justifier une résiliation du contrat mais non une appropriation publique des sommes perçus au titre de la vente des quotas.

Dans la décision commentée, le Conseil d’Etat a pleinement confirmé le raisonnement tenu par la Cour administrative d’appel de Lyon. En premier lieu il a rappelé que la loi établit « un mécanisme d’attribution par l’Etat de quotas d’émission de dioxyde de carbone aux exploitants des installations concernées ainsi qu’un système d’échange des quotas d’émission excédentaires » impliquant « nécessairement que, dans le cadre d’une concession de service public et quelles que soient les clauses du contrat sur ce point, les quotas appartiennent à l’exploitant concessionnaire auquel ils ont été attribués (nous soulignons) ». Dès lors, il a rejeté la qualification de biens de retour pour les quotas, qui sont des biens propres du délégataire. En deuxième lieu il a ajouté que la rupture de l’équilibre du contrat de délégation de service public du chauffage urbain qui pourrait – éventuellement - résulter de la cession de quotas par le délégataire n’offre pas de base légale à la perception unilatérale du produit de cette cession en émettant un titre de recettes. En conséquence c’est à bon droit que la Cour a confirmé l’annulation du titre de recettes.

II. Une exception au régime de droit commun des biens des délégations de service public

La décision commentée constitue une intéressante précision de la jurisprudence Commune de Douai par laquelle le Conseil d’État avait clarifié la définition de la catégorie juridique des biens de retour. Il avait jugé par un considérant de principe, synthétisant sa jurisprudence antérieure, que « dans le cadre d'une délégation de service public ou d'une concession de travaux mettant à la charge du cocontractant les investissements correspondant à la création ou à l'acquisition des biens nécessaires au fonctionnement du service public, l'ensemble de ces biens, meubles ou immeubles, appartient, dans le silence de la convention, dès leur réalisation ou leur acquisition à la personne publique ». En outre, « à l'expiration de la convention, les biens qui sont entrés, en application des principes énoncés ci-dessus, dans la propriété de la personne publique et ont été amortis au cours de l'exécution du contrat font nécessairement retour à celle-ci gratuitement, sous réserve des clauses contractuelles permettant à la personne publique, dans les conditions qu'elles déterminent, de faire reprendre par son cocontractant les biens qui ne seraient plus nécessaires au fonctionnement du service public (nous soulignons) ».

Le Conseil d’Etat a par la suite opté pour une approche pragmatique du caractère indispensable du bien, celui-ci n’étant pas déterminable abstraitement à partir des stipulations contractuelles mais concrètement en fonction de l’exécution du contrat. Cette approche, sensible dans le premier arrêt Commune de Douai, avait été confirmée à propos de biens meubles acquis par un délégataire pendant l’exécution du contrat mais devenus indispensables au fonctionnement du service public (CE, 5 février 2014, Sociétés Equalia et Polyxo, n° 371121). Le Conseil d’Etat a ajouté qu’à l’inverse, un bien indispensable au service public exploité qui perdrait cette caractéristique en cours d’exécution du contrat ne perdrait pas pour autant sa qualité de bien de retour. Ainsi, la destruction d’un bien qui a été indispensable au service public ne saurait lui faire perdre sa nature juridique ; faute de pouvoir faire retour au patrimoine du concédant, il doit alors faire l’objet d’une indemnisation (CE, 26 février 2016, Syndicat mixte de chauffage urbain de la Défense, n° 384424). Si le Conseil d’Etat avait adopté ce cadre juridique pour juger le litige en l’espèce, il aurait alors dû conclure à la nature de biens de retour de l’ensemble des quotas attribués au délégataire. En effet, ceux-ci sont bien soient indispensables au fonctionnement du service public, qualité qui suffit à les regarder comme des biens de retour, peu important qu’in fine certains soient excédentaires.

Mais la décision commentée vient précisément apporter une exception aux principes ainsi dégagés en jugeant que la spécificité du régime législatif des quotas de gaz à effets de serre interdit de voir en ceux-ci des biens de retour, nonobstant leur caractère indispensable au fonctionnement du service public. Le Conseil d’Etat avait déjà consacré une telle exception s’agissant des concessions de distribution publique d’électricité ou de gaz. Il avait en effet jugé que pour définir le régime juridique des biens affectés à celles-ci, il était nécessaire « de tenir compte des spécificités du régime de ces concessions, qui résultent (de la loi) » et qu’il découlait « de ces spécificités que les biens affectés (…) concurremment à plusieurs concessions de service public de distribution d’électricité et, le cas échéant, également à des concessions de distribution de gaz par la société ERDF en sa qualité de gestionnaire du réseau de distribution d’électricité, demeurent la propriété de cette dernière, à laquelle il revient d’assurer la cohérence du réseau de ses concessions et de maintenir la péréquation des tarifs d’utilisation du réseau public de distribution » (CE, 11 mai 2016, Commune de Douai, n° 375533).

Ce faisant, par la décision commentée, le Conseil d’Etat confirme l’existence de biens indispensables au service public mais appartenant néanmoins en propre au délégataire. Si c’est la loi qui vient justifier cette solution dans les deux cas, on peut néanmoins s’interroger sur les conséquences à tirer de ces solutions pour l’équilibre financier des contrats en cause, d’autant que les parties ne bénéficient d’aucune liberté contractuelle pour aménager le statut de ces biens.