Arguant de leur qualité d’usagers des services publics concédés, les requérants attaquaient non seulement la décision de signer le contrat et la délibération préalable du conseil municipal, mais également de nombreuses stipulations contractuelles qu’ils regardaient comme étant des clauses réglementaires divisibles du contrat. La requête visant un contrat conclu antérieurement à l’arrêt Département de Tarn-et-Garonne (CE, 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne, n° 358994) par lequel le Conseil d’Etat a ouvert aux tiers lésés dans leurs intérêts un recours de plein contentieux contre les contrats administratifs, elle demeurait, pour l’essentiel, un recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables du contrat.

On rappellera qu’en matière de distribution publique d’électricité ou de gaz naturel, les cahiers des charges des concessions sont majoritairement conclus sur la base d’un modèle de cahiers des charges négocié au plan national par la Fédération nationale des collectivités concédantes et régies (FNCCR) avec la société Enedis (ex ERDF) d’une part et la société GRDF d’autre part. Il faut encore préciser que GEG constitue ce que l’article L. 111-54 du Code de l’énergie qualifie « d’entreprises locales de distribution », à savoir une société d'économie mixte exclue de la nationalisation en 1946 - à l’époque il s’agissait d’une régie municipale. De sorte que, sur le territoire de la commune de Grenoble, ce ne sont pas les sociétés GRDF ou Enedis qui sont désignées concessionnaires de l’exploitation de ces réseaux.

Ce jugement peut être analysé sous trois angles. 

I. La confirmation de l’illégalité de l’appropriation privée des dispositifs de comptage

Les compteurs électriques ou dispositifs de comptage servent à mesurer la quantité d'énergie – que ce soit l’électricité ou le gaz naturel – consommée dans un lieu donné. Ils constituent un accessoire nécessaire à l’exercice des services publics de la distribution d’électricité ou de gaz naturel. La directive 2006/32/CE du 5 avril 2006 a prévu la mise à disposition des consommateurs de « compteurs individuels qui mesurent avec précision leur consommation effective et qui fournissent des informations sur le moment où l'énergie a été utilisée ». C’est dans ce cadre que, s’agissant de la distribution publique d’électricité, l’article L. 341-4 du Code de l'énergie prévoit le déploiement, par le gestionnaire de réseau, des dispositifs de comptage permettant aux fournisseurs de proposer à leurs clients des prix différents suivant les périodes de l'année ou de la journée et incitant les utilisateurs des réseaux à limiter leur consommation pendant les périodes où la consommation de l'ensemble des consommateurs est la plus élevée.

Il s’agit du déploiement des dispositif de comptage intelligents, dits dispositifs Linky. Plus précisément, les articles R. 341-4 et suivants du Code de l’énergie prévoient la mise en œuvre de « dispositifs de comptage permettant aux utilisateurs d'accéder aux données relatives à leur production ou leur consommation et aux tiers autorisés par les utilisateurs à celles concernant leurs clients ». C’est dans ce cadre que le contrat litigieux, conclu en 2012, prévoyait, à l’article 2 du cahier des charges que les compteurs installés en cours d'exécution de la concession (tant s’agissant du gaz naturel que de l’électricité) appartenaient au concessionnaire et constituaient des biens de reprise. Les requérants estimaient néanmoins que ces stipulations étaient illégales.

Le Tribunal a rappelé les règles posées par le Conseil d’Etat dans l’arrêt Commune de Douai (CE, 21 décembre 2012, Commune de Douai n° 342788) : l’ensemble des biens « nécessaires au fonctionnement du service public » faisant l’objet d’une délégation, qu’ils soient meubles ou immeubles, constitue des « biens de retour » appartenant dès leur réalisation ou leur acquisition à l’autorité concédante. Les parties peuvent néanmoins prévoir une appropriation privative de ceux de ces biens qui ne sont pas établis sur la propriété d’une personne publique « sous réserve de comporter les garanties propres à assurer la continuité du service public, notamment la faculté pour la personne publique de s'opposer à toute cession des biens en cause ». Faisant application de cette solution en l’espèce, le Tribunal a estimé que la propriété des dispositifs de comptage devait nécessairement « en cas de non renouvellement ou de cessation anticipée de la convention litigieuse », revenir à l’autorité concédante. Par conséquent, ces biens étant des biens de retour, ils ne pouvaient recevoir la qualification de biens de reprise et les stipulations de l’article 2 sont donc jugées illégales.

Une telle solution, qui paraît conforme aux textes, aurait néanmoins mérité d’être motivé de façon plus complète, par référence aux textes relatifs aux dispositifs de comptage.

II. L’affirmation discutable de l’illégalité de la redevance de concession

En matière de distribution publique d’électricité les dispositions des articles L. 322-3 et L. 323-2 du Code de l’énergie prévoient que la concession ne peut imposer au concessionnaire au titre de la rémunération du concédant une charge pécuniaire autre que les redevances dues en raison de l'occupation du domaine public. Les articles L. 432-3 et L. 433-4 du Code de l’énergie contiennent des dispositions identiques pour la concession de gaz naturel. Sur le fondement de ces dispositions, les requérants contestaient les stipulations de l’article 4 du cahier des charges de la concession de GEG relatives aux redevances de concession qui stipulaient le versement d’une redevance de concession en contrepartie de la mise à disposition du concessionnaire des réseaux publics de distribution d'électricité et de gaz naturel, de l'occupation du domaine public par les ouvrages de distribution d'électricité et de gaz naturel et des frais engendrés par le contrôle de l'activité de distribution. Cette redevance comportait deux parts : la part R1 qui représentait « 3,05% de la valeur nette comptable des actifs en concession » et correspondait à la mise à disposition des réseaux et à l’occupation du domaine public ; la part R2 « égale à 5,5% du résultat d'exploitation » augmenté de divers éléments, qui correspondait aux frais engendrés par le contrôle de la concession. Selon les requérants, seule une redevance d’occupation du domaine public pouvait être stipulée. Le Tribunal a fait droit à ce moyen en estimant qu’est illégale « l’instauration de la redevance R2 qui a trait aux frais de contrôle engendrés par la convention et supportés par le commune » et qui constitue « un élément de la rémunération de la commune » pour une autre cause que l’occupation du domaine public.

De prime abord, cette solution peut sembler conforme aux dispositions susvisées que le Tribunal a interprétées, dans une perspective strictement littérale, comme visant à limiter la redevance pouvant être versée par le concessionnaire à celle correspondant à l’occupation domaniale. Une telle lecture semble néanmoins se heurter à l’intention du législateur. En effet, les dispositions sur lesquelles s’est fondé le Tribunal administratif codifient l’article 9 de la loi du 15 juin 1906 sur les distributions d'énergie. Il résulte de l’exposé des motifs de cette proposition de loi que l’article 9 avait pour objet d’empêcher que le concessionnaire ne voit mis à sa charge des dépenses étrangères à l’objet de la concession. Le député L. Janet précisait ainsi qu’il avait pour objet « d’empêcher l’Etat et les communes de se constituer abusivement des ressources budgétaires au détriment des concessionnaires et, par suite, au détriment des abonnés des distributions d’énergie » (Chambre des députés, Annexe au procès-verbal de la séance du 3 décembre 1904, n° 2111).

Autrement dit, il s’agit là d’un principe similaire à ce qui deviendra le principe général du droit des concessions selon lequel les modalités de calcul des redevances acquittées par les usagers doivent être liées à l’objet du service concédé et définies dans le contrat (CE, 30 septembre 1996, Société Stéphanoise des Eaux, Rec. p. 355). Ce principe est désormais expressément posé pour l’ensemble des concessions, à l’article 30 de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession qui dispose que « le contrat de concession ne peut contenir de clauses par lesquelles le concessionnaire prend à sa charge l'exécution de services, de travaux ou de paiements étrangers à l'objet de la concession ». L. Phan-Van pouvait ainsi relever que « l’article 9 de la loi du 15 juin 1906 sur les distributions d’énergie prévoyait déjà qu’il n’était pas possible de faire supporter aux concessionnaires des charges autres que celles ayant trait à la concession » (L. Phan-Van, « Un utile rappel des principes qui doivent gouverner les redevances de concession pour la distribution publique d’électricité », RJEP, février 2009, n° 661, com. 10.). Dès lors, en voulant appliquer littéralement les dispositions précitées du Code de l’énergie, le Tribunal a, en réalité, opté pour une lecture plus restrictive que celle souhaitée par le législateur – on rappellera que la codification s’est théoriquement effectuée à droit constant en 2011. Or, une telle lecture est loin d’être sans conséquence sur la pratique contractuelle et l’économie des contrats de concession.

III. Le refus d'une presomption d'appartenance au réseau des colonnes montantes

Les requérants contestaient la validité des clauses 25 et 44 de la convention en tant qu'elles n’incluent pas parmi les biens concédés l’ensemble des « colonnes montantes » existantes sur le territoire de la commune alors que de telles colonnes sont la propriété de la commune de Grenoble et qu’elles constituent toutes un accessoire nécessaire pour le bon fonctionnement du service public de la distribution d’électricité et de gaz.

Le Tribunal ne leur a cependant pas donné raison: il a considéré que les colonnes montantes permettant la distribution de l’électricité dont la propriété a été transférée aux établissements publics prévus par la loi du 8 avril 1946 sont "celles qui relevaient des sociétés qui avaient pour objet d’installer et de mettre en location de tels dispositifs ainsi que celles des seuls propriétaires ayant accepté le transfert des ouvrages dont ils étaient propriétaires dans le réseau de distribution en application des dispositions de l’article 2 du décret du 29 mars 1955".

Ce faisant, il a réfuté, à contrecourant, l'existence d'une presomption de transfert de propriété au bénéfice de l’autorité concédante de la totalité des colonnes montantes situées sur le territoire de la commune de Grenoble.