Le contrat a été conclu le 26 octobre 2009 avec la société NC Numéricable. La société Orange, qui avait présenté sa candidature, mais n’avait pas déposé d’offre, a saisi le tribunal administratif de Nancy d’un recours en contestation de la validité du contrat, en application de la jurisprudence « Tropic Travaux » (CE, 16 juillet 2007, société Tropic Travaux Signalisation, n° 291545). Sa demande ayant été rejetée, elle a relevé appel de ce jugement. Infirmant le jugement de première instance, la cour administrative d’appel de Nancy a annulé le contrat (CAA Nancy, 30 septembre 2013, Société France Télécom, n° 12NC00735). C’est de cet arrêt qu’était saisi le Conseil d’Etat par la voie de la cassation dans la décision commentée.

Le litige portait sur une indemnité versée par l’administration à son cocontractant en début d’exécution du contrat et sans que ce dernier ne soit résilié ou autrement terminé. En effet, lors de la conclusion du contrat, les parties ayant constaté que la durée de celui-ci ne permettrait pas l’amortissement intégral des ouvrages conçus par le titulaire, avaient stipulé à l’article 16 le versement anticipé de l’indemnité au titre de la valeur non amortie de l’ouvrage au terme de la convention. Ce versement qui devait s’étendre pendant la période de construction du réseau de communications électroniques. Selon la société Orange, cela était de nature à constituer une aide d’Etat au sens du droit de l’Union.

Le contrat en cause dans la décision commentée est une concession de travaux dont l’objet est « de faire réaliser tous travaux de bâtiment ou de génie civil par un concessionnaire, dont la rémunération consiste soit dans le droit d'exploiter l'ouvrage, soit dans ce droit assorti d'un prix » (Article 1er du décret n° 2010-406 du 26 avril 2010 relatif aux contrats de concession de travaux publics et portant diverses dispositions en matière de commande publique). Cette définition induit une proximité avec les contrats de délégation de service public malgré l’absence de transfert de la mission de service public. Dans les deux cas, la personne publique concédante est propriétaire ab initio des biens réalisés par le concessionnaire que celui-ci doit amortir pendant la durée du contrat, ce qui explique le rapprochement de leur régime indemnitaire.

L’article L. 1411-2 alinéa 1er du Code général des collectivités territoriales, issu de l’article 40 de la loi du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, dite loi Sapin, dispose que « les conventions de délégation de service public doivent être limitées dans leur durée. Celle-ci est déterminée par la collectivité en fonction des prestations demandées au délégataire. Lorsque les installations sont à la charge du délégataire, la convention de délégation tient compte, pour la détermination de sa durée, de la nature et du montant de l'investissement à réaliser et ne peut dans ce cas dépasser la durée normale d'amortissement des installations mises en œuvre (…) ». Par ces dispositions, le législateur a souhaité limiter la durée initiale des conventions de délégation de service public, au regard de pratiques antérieures conduisant parfois à fixer des durées supérieures à cinquante ans voire dans certains cas à des durées centennales. Dès lors pour donner un effet utile à l’obligation de publicité et de mise en concurrence des délégations de service public le législateur a imposé le calcul de leur durée en fonction des investissements réalisés par le délégataire. Sur cette base, le Conseil d’Etat a jugé que « la durée normale d’amortissement des installations susceptible d’être retenue par une collectivité délégante, peut-être la durée normalement attendue pour que le délégataire puisse couvrir ses charges d’exploitation et d’investissement, compte tenu des contraintes d’exploitation liées à la nature du service et des exigences du délégant, ainsi que de la prévision des tarifs payés par les usagers, que cette durée coïncide ou non avec la durée de l’amortissement comptable des investissements » (CE 11 août 2009, Société Maison Comba, n° 303517, Rec., 2009, p. 833, conc. Dacosta). Il a ajouté qu’afin d’évaluer la durée maximale de la délégation, il convient d’ajouter le temps nécessaire à la réalisation des investissements à leur durée normale d'amortissement (CE 8 février 2010, Commune de Chartres, n° 323158, BJCP 2010, p. 208, concl. Dacosta, note R.S.). La durée doit ainsi correspondre à celle nécessaire à la réalisation et à l’amortissement comptable des investissements du délégataire.

Pour autant, le Conseil d’Etat avait également jugé, au prix d’une interprétation souple de la loi Sapin, que celle-ci n’interdit pas que la durée des contrats soit inférieure à celle de l’amortissement des investissements réalisés et « ne fait pas obstacle au droit du délégataire d’être indemnisé à hauteur des investissements non amortis à l’issue du contrat ». Il en résulte, selon le juge, que les contrats de délégation peuvent « légalement prévoir le montant de l’indemnisation due au titre des investissements non encore amortis au terme du contrat » (CE, 4 juillet 2012, Communauté d’agglomération de Chartres Métropole, n° 352417). Par la suite, synthétisant une jurisprudence bien établie, le Conseil d’Etat avait jugé de façon générale dans l’arrêt Commune de Douai (CE, 21 décembre 2012, Commune de Douai, n° 342788) que « dans le cadre d'une délégation de service public ou d'une concession de travaux mettant à la charge du cocontractant les investissements correspondant à la création ou à l'acquisition des biens nécessaires au fonctionnement du service public, l'ensemble de ces biens, meubles ou immeubles, appartient, dans le silence de la convention, dès leur réalisation ou leur acquisition à la personne publique ». Il avait ainsi procédé explicitement à une assimilation du régime indemnitaire de la concession de travaux publics avec celui de la délégation de service public. Et il avait jugé que l’indemnisation des biens dits de retour non amortis de fin de contrat ne pouvait être égale qu’à leur valeur nette comptable (Voir également en ce sens CAA Lyon, 28 février 2013, Société des remontées mécaniques Les Houches-Saint-Gervais, n° 12LY01347).

Cette assimilation – compréhensible au regard de la proximité des situations concessives et patrimoniales – se retrouve dans la décision commentée. Ce faisant, implicitement mais nécessairement, le Conseil d’Etat généralise – en l’absence de texte spécifique mais à l’invitation de son rapporteur public – le principe de détermination de la durée d’une concession de travaux publics en fonction de la durée d’amortissement des ouvrages. Voilà qui rendait possible la situation contractuelle envisagée en l’espèce d’une indemnité partielle tenant à des biens non amortissables sur la durée de la concession.

En cas de fin normale ou anticipée d’un contrat la jurisprudence reconnaît qu’à l’indemnité due au titre des biens non amortis (à laquelle le cocontractant a droit quel que soit le motif de la résiliation CE, 4 mai 2015, Société domaine porte-des-neiges, n° 383208), peut s’ajouter l’indemnisation d’autres préjudices subis par le concessionnaire du fait de la résiliation tel que le manque à gagner, « sous réserve qu'il n'en résulte pas, au détriment d'une personne publique, une disproportion manifeste entre l'indemnité ainsi fixée et le montant du préjudice résultant, pour le concessionnaire, des dépenses qu'il a exposées et du gain dont il a été privé » (CE, 4 mai 2011, Chambre de commerce et d’industrie de Nîmes, Uzès, Bagnols, Le Vigan, n° 334280). Il a déjà été jugé en ce sens que si un concessionnaire peut, en cas de résiliation, prétendre à une indemnisation comprenant la rémunération du capital investi, est illégal le taux retenu calculé selon une méthode « erronée en droit » et sans lien avec les comptes spécifiques de la concession (CAA Nancy, 12 mai 2014, M. Mietkiewicz et autres, n° 13NC01303 et suivants).

On pouvait douter de la liberté des parties pour organiser le moment auquel est versée l’indemnité de fin de contrat. De ce point de vue, la Cour administrative d’appel avait considéré que le paiement anticipé du prix de l’ouvrage non amorti en fin de convention apportait au concessionnaire un avantage économique inconcevable dans des conditions normales de marché, présentant le caractère d’une aide d’Etat. En l’absence d’une notification à la Commission européenne, cette qualification entraînait selon la Cour l’illégalité de l’intégralité du contrat.

Infirmant ce raisonnement, et c’est là l’apport de la décision commentée, le Conseil d’Etat précise « qu’aucun texte ni aucun principe n’interdit aux cocontractants de prévoir que cette indemnité soit versée avant le terme du contrat, y compris au début de son exécution, dès lors qu’elle correspond à cette valeur nette comptable des biens remis ;». En empruntant une formulation négative, le Conseil d’Etat valide ainsi la possibilité, pour les parties, de prévoir un versement anticipé de l’indemnité de fin de contrat. Deux conditions sont néanmoins posées : d’une part que les biens en cause soient remis à la personne publique concédante, c’est-à-dire qu’ils entrent dans le patrimoine de celle-ci (même de manière fictionnelle), et d’autre part, en tout état de cause, que la part de l’indemnité versée par anticipation corresponde bien à la valeur nette comptable desdits biens, ce qui constitue une application de la jurisprudence susmentionnée. En somme, le préjudice du concessionnaire doit être certains et déterminé. Cela explique, par ailleurs, que l’arrêt précise que la valeur nette comptable s’apprécie « à la date de la remise des biens » sous entendue à la date d’entrée dans le patrimoine du concédant.

Par suite, la décision précise que cette indemnité ou plutôt le versement de celle-ci « équivaut, en effet, à une acquisition moyennant un prix par la personne publique de la part de l’ouvrage qui ne peut être amortie durant l’exploitation eu égard à la durée du contrat ». Il est en pratique malaisé de réconcilier la notion de prix avec la notion d’indemnité autrement que par la référence commode à la définition même de la concession de travaux publics laquelle prévoit bien que la rémunération du concessionnaire peut consister dans le droit d'exploiter l'ouvrage assorti d'un prix. Selon le Conseil d’Etat, ce prix peut être « versé avant le terme du contrat, y compris au début de son exécution ». Dans les faits ces versements pourront être lissés au cours de la période de construction par le biais d’acomptes correspondant à la finalisation de parties fonctionnelles de l’ouvrage. Dans le cadre de la mise en œuvre pratique de cette solution, et dans la mesure où un tel versement anticipé permettrait éventuellement d’améliorer les conditions de financement de la réalisation des ouvrages, il faudra ainsi veiller à ce que cette possibilité ait été communiquée et offerte aux candidats lors de la procédure de passation (pour un exemple proche s’agissant des modalités de traitement du risque contentieux voir CE, 21 février 2014, Dalkia France, n° 373159).